SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1203/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 30 de septiembre de 2021, cursante de fs. 31 a 46, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento Cochabamba, mediante designación al cargo de Auxiliar de Ingresos, dependiente de la Unidad de Actividades Económicas, según Memorando D.RR.HH. 614/07 de 20 de abril de 2007, con el “ÍTEM N° 62”, a partir de ello ocupó diferentes cargos. Posteriormente, por Memorando S.M.A.F. 0139/19 de 18 de junio de 2019, fue designado como Asistente Administrativo, con el “ÍTEM N° 66”; empero, sin mediar causa ni motivo alguno, por Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021 de 7 de mayo, de manera ilegal e injustificada se procedió al agradecimiento de sus servicios, bajo el argumento de que su persona sería personal profesional provisorio y de libre nombramiento, y principalmente con el respaldo de la escala salarial aprobado por las Leyes Municipales “425/2021′′ y “426/2021”, sin considerar su condición de ser padre de un menor con discapacidad, quien fue diagnosticado con retraso mental profunda, microcefalia, lo cual genera una discapacidad absoluta y es dependiente de cuidados paternos para la atención de todas sus necesidades, de acuerdo al Informe Médico de 13 de julio de 2021, emitido por el Médico responsable de la Caja Nacional de Salud (CNS); por tal motivo, realizó el trámite respectivo con la finalidad de obtener el carnet de discapacidad.

Refirió que, ante dicha situación personal y familiar debido a la discapacidad de su hijo BB, mediante Notas de 9 de noviembre de 2020, dirigidas a la entonces Alcaldesa a.i., así como a la Directora de Recursos Humanos (RR.HH.) a.i., ambos, del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, haciendo conocer su condición de progenitor de un menor con discapacidad; por lo que gozaría de estabilidad laboral reforzada conforme dispone el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD) -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-; asimismo, por Nota de 26 de abril del 2021, presentó certificado médico a la Dirección de RR.HH. de la citada entidad municipal; de la misma manera, por Nota de 10 de mayo de igual año, hizo conocer al actual Director de RR.HH. del referido municipio, la condición antes señalada; oficio que también remitió al Alcalde ahora accionado, poniendo en conocimiento los hechos aseverados. No obstante, aclaró que “a la fecha” -entiéndase de interposición de la acción tutelar- ninguna de las cartas presentadas merecieron respuesta de forma afirmativa menos negativa, al contrario, se le hizo esperar insulsamente con falsas promesas de que todo se arreglaría, sin que exista intención alguna para tal cometido.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral, a la integridad física, y al principio de seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 14, 46.I.1 y 2, 109, 115, 178 de la Constitución Política del Estado (CPE); 6, 7 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”; y, 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga su restitución inmediata a su fuente laboral, con el mismo Ítem y el nivel salarial, con reconocimiento de los sueldos, y demás derechos de los que fue privado a partir del ilegal despido hasta la fecha de reincorporación laboral; además, de disponer el “alta inmediata” del seguro de salud y demás prestaciones de ley.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 12 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 343 a 345, se produjeron los siguientes actuados:

1.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: a) Si bien se alega que no agotó la vía administrativa, existe la excepción del principio de subsidiariedad en virtud a la condición de ser padre de un hijo con discapacidad debidamente acreditado, circunstancia que en su momento dio a conocer a la entidad municipal hoy accionada; empero, no mereció ningún pronunciamiento; y, b) Por otra parte, en virtud al despido injustificado, el 9 de agosto de -2021- acudió a la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando su reincorporación laboral, de conformidad al art. 34 de la LGPD, instancia que en respuesta emitió un “informe” respondiendo que al tener el denominativo de “Profesional” no es posible emitir la citación de reincorporación laboral; por lo que ante esa negativa interpuso la presente acción tutelar, al encontrarse sin trabajo, ingresos económicos y seguro de salud, situación que también atenta los derechos de su hijo menor de edad BB.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Héctor Cartagena Chacón, Alcalde; y, Lidia Hermosilla Alcocer, Secretaria Municipal Administrativa y Financiera, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, por informe presentado el 8 de octubre de 2021, cursante de fs. 321 a 329 -firmado únicamente por el primero-, así como en audiencia, señalaron que: 1) El accionante no agotó la vía administrativa, ya que no denunció ningún despido injustificado ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; por lo cual no existe conminatoria de reincorporación laboral ni la vulneración de ningún derecho; por cuanto el nombrado fue designado como funcionario provisorio, profesional y de libre nombramiento en el cargo de Asistente Administrativo, que conlleva ser personal de confianza de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) y del Secretario Municipal Administrativo y Financiero del mencionado Gobierno Autónomo Municipal, porque manejaba todo lo relacionado al área financiera y los procesos de contratación; tampoco es considerado como un funcionario de carrera; puesto que, no accedió al cargo previa convocatoria, concurso de méritos ni registro en la “Superintendencia del Servicio Civil”; 2) En cuanto a la inamovilidad laboral, el accionante anterior a su agradecimiento de sus servicios no acreditó con documentación fidedigna su condición de padre de un menor con discapacidad; además, el nombrado se encuentra bajo el amparo del Estatuto del Funcionario Público, y no bajo la protección de la Ley General de Trabajo; por lo tanto, al ser personal de confianza y de libre nombramiento no goza de estabilidad laboral; y, 3) El citado Gobierno Autónomo Municipal, cumplió con la cancelación de todo lo adeudado como salarios y demás derechos hasta el día de su desvinculación laboral, quien realizó su hoja de solvencia en aceptación del mismo, así como el cobro de todo lo que le correspondiera.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Lizeth Ayra Revollo en audiencia ratificó los argumentos expuestos por los hoy accionados.

I.2.4. Intervención de la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social

El representante de la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no asistió a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, pese a su notificación cursante a fs. 53.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 134/2021 de 12 de octubre, cursante de fs. 346 a 350, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) El accionante alega que al encontrarse desempeñando el cargo de Asistente Administrativo con “ÍTEM No 66”, dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, por Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021 se le agradeció sus servicios, bajo el fundamento de que sería personal profesional provisorio y de libre nombramiento, conforme la escala salarial aprobada por las Leyes Municipales “425/2021” y “426/2021”, desconociendo que goza de inamovilidad laboral al ser padre de un niño con discapacidad, hecho que puso en conocimiento de dicha entidad municipal por reiteradas notas; empero, no mereció ninguna contestación; ii) De la revisión de la documental que cursa en antecedentes, se tiene el Memorando S.M.A.F. 0139/19, por el que el accionante fue designado como Asistente Administrativo, con el “Ítem 66”, que según el Manual de Organización y Funciones del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, se tiene que el cargo de Asistente Administrativo, tiene el nivel jerárquico de Profesional V; es decir, que el nombrado no ingresó a través de un proceso de selección de personal y menos por un examen de competencia, por lo cual su cesación no se encuentra sujeta a un proceso previo y tampoco requería de una causal justificada que determinara su desvinculación laboral; puesto que, al no contar con la calidad de funcionario público de carrera, no se encontraba protegido en su inamovilidad laboral, lo que a su vez implicaba que no podía impugnar la decisión asumida por el ente empleador de prescindir de sus servicios de manera unilateral, siendo en consecuencia viable la forma de proceder de simplemente agradecer por los servicios prestados sin alegar la comisión de ninguna falta ni iniciarle proceso administrativo interno, que si es necesario en lo relativo al personal de carrera y no así con el personal de libre nombramiento; iii) Esa circunstancia también fue reconocida por el Informe MTEPS- JDT CO-EAJ-2237-INF/21 de “5” de agosto de 2021, emitido por la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social señalando que por esa condición de profesional no se encuentra bajo la protección de la Ley General del Trabajo; y, iv) Si bien los funcionarios públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos por el art. 7.1 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir, no gozan de la inamovilidad laboral, otra diferencia consiste en que al funcionario público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los funcionarios públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin alegar la comisión de ninguna falta; por lo que, tampoco se les iniciará proceso administrativo interno; al respecto, la jurisprudencia constitucional, precisó que, si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, conllevaría la realización de un proceso previo, y en su caso, el derecho a la impugnación de ese acto administrativo.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.