SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1203/2022-S3

De acuerdo a la citada SCP 0019/2017-S3, la limitación a la inamovilidad laboral, fue establecida para funcionarios electos, designados y de libre nombramiento; empero, en el caso de tratarse de un funcionario provisorio, que ocupa un puesto operativo que corresponde a la carrera administrativa que hasta la fecha no fue repuesto; en ese sentido, la inamovilidad relacionada a la discapacidad, tendría vigencia únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser partícipe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad.

En este contexto, el DS 3437 de 20 de diciembre de 2017, establece:

“ARTÍCULO 4.- (REQUISITOS DE BENEFICIARIAS Y BENEFICIARIOS PARA LA INSERCIÓN LABORAL OBLIGATORIA).

I.      Las personas con discapacidad, la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, que deseen acceder al beneficio de inserción laboral, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1. Requisitos Generales:

a. Cédula de Identidad vigente;

b. Carnet de discapacidad vigente registrado en el Sistema de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad – SIPRUNPCD o carnet de afiliado al Instituto Boliviano de la Ceguera – IBC, del beneficiario, de la hija o hijo, tutelada o tutelado y cónyuge, según corresponda.

2. Además de los requisitos generales según cada caso concreto se presentarán los siguientes requisitos específicos:

a. Para personas con discapacidad: Únicamente los requisitos generales detallados en el numeral 1 del presente Parágrafo;

b. Para madre o padre: Certificado de nacimiento original de la hija o hijo con discapacidad;

c. Para tutora o tutor: Copia legalizada de la resolución judicial de nombramiento;

d. Para cónyuge: Certificado de matrimonio o copia legalizada de la resolución judicial de reconocimiento de unión libre que demuestre el vínculo conyugal con la persona con discapacidad grave y muy grave, según corresponda”.

Finalmente se tiene; el DS 24807 de 4 de agosto de 1997, que establece

“ARTICULO 5: DE LOS COMITES DEPARTAMENTALES

I.      Se constituyen los Comités Departamentales de la Persona con Discapacidad de acuerdo a la Ley N° 1654 de Descentralización Administrativa, con las mismas funciones y atribuciones del Comité Nacional de la Persona con Discapacidad en el campo operativo y circunscritos a su ámbito territorial. Además otorgará el CARNET DE DISCAPACIDAD, con la ayuda de un equipo trandisciplinario de acuerdo a criterios técnicos y unificados, a todas las personas de su jurisdicción afiliadas a la Confederación Boliviana de la Persona Con Discapacidad (COBOPDI),para el ejercicio de todos los derechos establecidos en los diferentes Códigos y Leyes del Estado, fundamentalmente los establecidos en la Ley No 1678 de la Persona con Discapacidad y el presente Decreto Reglamentario que tendrá las siguientes características:

a. Ser renovado cada cuatro años.

b. En él estarán contenidos los datos sobre el tipo y grado de discapacidad, si ésta es transitoria o permanente; acotaciones relativas a la enfermedad y/o discapacidad.

c. Necesidades y características principales de la persona con discapacidad.

d. Queda automáticamente anulado en caso de fallecimiento de la persona.

(…)” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral, a la integridad física, y al principio de seguridad jurídica; puesto que, cumpliendo sus funciones en el cargo de Asistente Administrativo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, sin mediar causa ni motivo alguno mediante Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021 de 7 de mayo, de manera ilegal e injustificada se procedió al agradecimiento de sus servicios como funcionario público de la citada entidad municipal, a pesar que durante sus funciones solicitó su inamovilidad laboral por ser padre de un menor de nueve años de edad, con discapacidad intelectual.

De la revisión de antecedentes que cursan en obrados se tiene que, por Memorando S.M.A.F. 0139/19, el entonces Secretario Municipal Administrativo y Financiero del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, con la facultad conferida por la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, designó al accionante, en el cargo de Asistente Administrativo con el “Ítem N° 66”, como funcionario público provisorio sujeto al Estatuto del Funcionario Público, estando obligado a enmarcar sus funciones dentro de las disposiciones establecidas en la “Ley 1178”, “D.S. 23318-A” y demás normas conexas (Conclusión II.1.). Asimismo, mediante Notas presentadas el 10 de noviembre de 2020, el 27 de abril y el 10 de mayo de 2021, a la Alcaldesa a.i. y a la Directora de RR.HH. a.i., ambos de la citada entidad municipal, mediante las cuales el accionante hizo conocer que es padre progenitor de un menor con discapacidad, indicando que se acoge a las disposiciones establecidas en la Ley General para Personas con Discapacidad, adjuntando al mismo diversa documentación entre ellas: Notas de presentación de certificado médico; Informe Médico de 13 de julio de 2021, emitido por el Neurólogo Pediatra de la CNS, que diagnostica que el menor BB tiene retraso mental profundo (F 72) y microcefalia (Q 02 [Conclusión II.2.]); y, Carnet de Discapacidad extendido por el “Ministerio de Salud” correspondiente al BB que indica discapacidad intelectual moderado, con vigencia del 29 de julio de 2021 a 29 de julio de 2027 (Conclusión II.3.); posteriormente, por Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021, el Secretario Municipal Administrativo y Financiero del referido Gobierno Autónomo Municipal comunicó al accionante el agradecimiento de sus servicios como Asistente Administrativo con el “Item: N° 67”, de conformidad a las facultades conferidas por los arts. 29.15 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales; y, 71 de la EFP, al ser designado como personal profesional provisorio y de libre nombramiento, de acuerdo a la escala salarial aprobada por Ley Municipal “425/2021” y “426/2021”; en el que consta sello y firma del nombrado de recibido el 11 de mayo de 2021, aclarando “Sin Mi consentimiento debido a que mi persona es padre progenitor de un menor con Discapacidad” (sic [Conclusión II.4.]). Finalmente mediante Nota presentada el 9 de agosto de 2021, el accionante solicitó a la Jefatura Departamental de Cochabamba del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, su reincorporación laboral por despido injustificado, alegando que su persona es padre progenitor de un menor con discapacidad intelectual; ante ello, la referida entidad administrativa laboral por Informe MTEPS-JDT CO-EAJ-2237-INF/21, concluyó que el nombrado no se encuentra bajo la protección de la Ley General del Trabajo (Conclusión II.5.).

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, es pertinente señalar que con referencia a la supuesta inobservancia del principio de subsidiariedad alegada por las autoridades ahora accionadas, éste resulta inaplicable al presente caso; puesto que, el accionante es padre de una persona calificada con grado de discapacidad intelectual moderada; por lo que, conforme al Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, se encuentra comprendido dentro de los grupos vulnerables que merecen una protección reforzada, haciendo implícitamente extensible al accionante en su calidad de progenitor la abstracción del citado principio, no siendo consecuencia exigible el agotamiento de los mecanismos de impugnación que el ordenamiento jurídico prevé, a pesar que denunció dicho aspecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; por lo tanto, es necesario establecer si al mismo le corresponde la inamovilidad laboral.

Al efecto el accionante al ser un funcionario público, siendo su último cargo el de Asistente Administrativo con el “Ítem N° 66”, que de acuerdo a la escala salarial del Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba de la gestión 2021; con un haber básico de Bs5 148.81 (Conclusión II.6.) -no pudiendo ser el accionante personal de confianza al percibir el referido monto económico, menos ocupar un cargo jerárquico; puesto que los cargos de categoría Superior y Ejecutivos son de Asesores, Directores, Jefes de Unidad-; por lo que, el accionante como funcionario público provisorio sujeto al Estatuto del Funcionario Público, el cual fue designado de forma directa sin previo proceso de selección mediante cargo que ejerció bajo las responsabilidades, derechos y obligaciones que establece la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178-, se encuentra dentro del Estatuto del Funcionario Público, y por consiguiente, resulta ser un funcionario provisorio y no de libre nombramiento, que si bien no tiene estabilidad aboral; sin embargo conforme a la normativa jurídica y jurisprudencia le alcanza la inamovilidad laboral por tener bajo su dependencia a su hijo BB menor de edad con discapacidad; empero, “…será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe…” (SCP 0019/2017), salvo que exista una causal de despido conforme señala el 34.II de la LGPD.

Ahora bien precisados dichos aspectos corresponde verificar en el presente caso, si el accionante efectivamente cumplió con los requisitos establecidos por el art. 4 de la Ley 977 para acceder a la tutela de inamovilidad laboral como padre de un menor con discapacidad; por lo que concierne referirnos a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3. de éste fallo constitucional, los trabajadores o funcionarios públicos que presten sus servicios tanto en el sector público como privado y tengan bajo su dependencia a una persona con discapacidad, podrán gozar de inamovilidad laboral; es decir, la regla general consiste en la permanencia en su puesto de trabajo, tanto de la persona con discapacidad como de aquella que la tiene bajo su dependencia, mientras no incurra en alguna causal para su destitución dentro de un previo proceso interno, que determine su alejamiento de la entidad pública o empresa privada.

Asimismo, de conformidad al DS 29608 de 18 de junio de 2008, que modificó el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, señalan que la inamovilidad laboral beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y que será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho años de edad; de la misma forma, abarcando dicho alcance a la madre o al padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho años de edad o con discapacidad conforme lo establecidos por el art. 2 de la Ley 977.

Aclarando que la garantía de permanencia laboral del trabajador que tiene bajo su dependencia a una o más personas con discapacidad no es absoluta; puesto que, -como se dijo- está condicionada a su correcto desempeño; de manera que, no procederá cuando este incursione en una causal de desvinculación legal; empero también, es importante determinar que dicho beneficio no alcanza a todos los trabajadores que se encuentren en esa situación, sino únicamente a aquellos que tengan bajo su cuidado a una o más personas en esa condición de vulnerabilidad que sean menores de edad, debiendo cumplir ciertos requisitos para su ámbito de protección, entre ellos, se acredite el Certificado Único de Discapacidad, emitido por el Ministerio de Salud y Deportes; documento que previa evaluación por parte de un equipo acreditado que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona, recalcando que dicha calificación corresponde al indicado Ministerio en coordinación con el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS).

Así en el presente caso, de las pruebas adjuntas se tiene que el accionante es padre de una persona con discapacidad, conforme el Carnet de Identidad del menor de edad BB (fs. 21), y tiene acreditada una discapacidad intelectual moderada descrita en el Carnet de Discapacidad 165774, con vigencia del 29 de julio 2021 y vence el 29 de igual mes de 2027, extendido por el “Ministerio de Salud” conforme la Ley General para Personas con Discapacidad a través del Comité Departamental de la Persona con Discapacidad que de acuerdo a la Ley de Descentralización Administrativa -Ley 1654 de 28 de junio de 1995-, el mismo cuenta con las mismas funciones y atribuciones del CONALDEPIS -art 5.I del DS 24807-; por lo que para adquirir el mencionado Carnet de Discapacidad se tuvo que cumplir con los requisitos de exigencias, y una vez cumplidos con todos aquellos requisitos establecidos por el art. 4 de la Ley 977, debe ser renovado cada cuatro años conforme lo señalado por el art. 5.I inc. a) del DS 24807.

No obstante a lo precedentemente mencionado, en el presente caso también se advierte que el accionante mediante Notas presentadas el 10 de noviembre de 2020, el 27 de abril y el 10 de mayo de 2021, a la Alcaldesa a.i. y a la Directora de RR.HH. a.i., ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, hizo conocer que es padre progenitor de un menor con discapacidad, indicando que se acoge a las disposiciones establecidas en la Ley General para Personas con Discapacidad, haciendo referencia en las mismas que adjuntaba documentación de su hijo BB como: certificado de nacimiento, certificado médico y cédula de identidad, y que habría presentado esa documentación a la Unidad de Discapacidad para la obtención de su Carnet de Discapacidad de su hijo BB (fs. 13 a 21). Por otra parte, se tiene el Informe Médico de 13 de julio de 2021, emitido por el Neurólogo Pediatra de la CNS, que diagnostica que el menor BB tiene retraso mental profundo (F 72) y microcefalia (Q 02 [Conclusión II.2.]).

Es así que, siendo el accionante padre de un menor de edad con discapacidad intelectual, parte de un grupo que merece protección reforzada por el Estado, no siendo posible dejarlo en desprotección conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.3. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; por lo tanto, la emisión del Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021, por el cual se comunicó al accionante que se agradecía de sus servicios como Asistente Administrativo, a pesar de tener conocimiento que el nombrado tiene bajo su protección a una persona con discapacidad -su hijo BB- a través de las Notas presentadas el 10 de noviembre de 2020, 27 de abril y 10 de mayo de 2021; por lo que se vulneró sus derechos a la vida, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la salud, a la seguridad social, a la integridad física; por lo cual, corresponde conceder la tutela solicitada en cuanto a esos derechos y no así respecto al derecho de estabilidad laboral, del cual no goza al ser designado de forma directa; en consecuencia, se dispone la cancelación de sueldos devengados, desde su desvinculación laboral hasta su efectiva reincorporación laboral; asimismo, el alta del seguro médico de salud y demás prestaciones que venía recibiendo.

En cuanto a la seguridad jurídica, al ser un principio, no puede ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional, que tiene por finalidad proteger derechos fundamentales y no principios.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR en parte la Resolución 134/2021 de 12 de octubre, cursante de fs. 346 a 350, pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela solicitada respecto a los derechos a la vida, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, por ser progenitor de un menor de edad con discapacidad intelectual moderada.

a)  Dejar sin efecto el Memorando con CITE: S.M.A.F. 07/2021 de 7 de mayo, emitido por el Secretario Municipal Administrativo y Financiero del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba.

CORRESPONDE A LA SCP 1203/2022-S3 (viene de la pág. 17).

b)  Disponer la inmediata reincorporación de Nelson Cala Alcocer a su fuente laboral al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación laboral, más la cancelación de sueldos devengados, desde su desvinculación hasta su efectiva reincorporación laboral; asimismo, el alta del seguro médico de salud.

2°  DENEGAR la tutela solicitada con relación al derecho a la estabilidad laboral y al principio de seguridad jurídica, conforme al razonamiento expuesto en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

3° EXHORTAR a la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que en futuras actuaciones relacionadas a la reincorporación laboral de funcionarios públicos, se exija a las entidades públicas la Programación Operativa Anual Individual (POAI) del puesto, para la resolución de manera objetiva de este tipo de problemáticas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente la Magistrada, MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO