SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1165/2023-S1

Sucre, 18 de octubre de 2023

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:   MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  47612-2022-96-AAC

Departamento:            Oruro

En revisión la Resolución 097/2023 de 4 de agosto, cursante de fs. 267 a 272 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Julio Mauro Hidalgo Soria contra Adhemar Wilcarani Morales, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro (GAMO).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante, mediante memorial presentado el 4 de mayo de 2022, cursante de fs. 38 a 46; expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Prestó servicios en el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, como analista administrativo de la Dirección de Recursos Humanos (RR.HH.); luego como auditor en la Unidad de Auditoria Interna; y, el 24 de septiembre de 2014, fue designado de manera interina Jefe de la indicada Unidad -mientras dure el nombramiento del titular del cargo-, y el 20 de noviembre de 2017, fue asignado al mismo puesto como titular de la mencionada Jefatura; empero, la Autoridad Edil del nombrado Municipio, emitió la Convocatoria Pública Interna 01/2017 de 12 de diciembre, para optar el cargo de la Jefatura de la Unidad de Auditoria Interna, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre-, y el Decreto Supremo (DS) 26115; ante dicho anunció, la Directora de Gestión de Recursos Humanos de indicada entidad, fue quien presentó la postulación del ahora accionante, debido a lo cual, obtuvo una calificación final de ochenta y ocho puntos; en razón a ello, mediante memorándum 0020/2018 de 10 de enero, fue comunicado para que asumiera el cargo de la Jefatura de la Unidad de Auditoria Interna; sin embargo, Adhemar Wilcarani Morales actual Alcalde del GAMO -ahora demandado-, el 5 de noviembre de 2021 y mediante memorándum, agradeció sus servicios prestados sin justificación alguna; ante dicha circunstancia, presentó el escrito de 23 del mismo mes y año, solicitando se deje sin efecto su destitución y al no tener respuesta reiteró dicha petición, misma que fue contestada el 8 de diciembre del mencionado año por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del indicado Gobierno Autónomo Municipal, remitiendo para su conocimiento el informe legal elaborado por la Dirección de Asuntos Jurídicos, con el que justificó su retiro ilegal.

De los antecedentes de dicho informe legal, se advirtió que el GAMO reconoció que prestó servicios como Jefe de Unidad de Auditoria Interna mediante convocatoria pública interna (concurso de méritos); por el cual, correspondía su estabilidad laboral e inamovilidad funcionaria y que solo podría ser destituido mediante proceso interno por las causales previstas por ley y no mediante simple memorándum de agradecimiento de servicios prestados; en consecuencia, acude a esta instancia constitucional para restaurar los derechos fundamentales que le fueron conculcados.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos al trabajo, estabilidad laboral citando al efecto los arts. 46. I y II, 48.II; y, 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE); 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 6.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita que se le conceda la acción tutelar ante el acto ilegal cometido por el Alcalde del GAMO, al haber vulnerado sus derechos y garantías constitucionales, por lo que pide se disponga: a) La inmediata reincorporación al cargo de Jefe de la Unidad de Auditoria Interna de GAMO; y, b) El pago de los salarios devengados desde su destitución ilegal hasta el momento efectivo de su reingreso.

I.2.  Trámite Procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Improcedencia de la acción de amparo constitucional

La Sala Constitucional Primera del departamento de Oruro, mediante Resolución de 5 de mayo de 2022, cursante de fs. 47 a 49, declaró la improcedencia de la presente acción de amparo constitucional; por lo que, la parte accionante, mediante memorial presentado el 10 de mayo del mismo año (fs. 52 a 54 vta.), impugnó dicha determinación, disponiéndose a través de Auto de 11 de igual mes y año, su remisión ante este Tribunal (fs. 55).

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Por Auto Constitucional (AC) 0135/2022-RCA de 28 de junio, cursante de fs. 59 a 66, la Comisión de Admisión de este Tribunal, con la facultad conferida por el                  art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución de 5 de mayo de 2022, disponiendo en consecuencia, se admita la presente acción de defensa y se someta al trámite previsto por ley, ordenando a la Sala Constitucional Primera del departamento de Oruro, pronunciar resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela, según corresponda en derecho.

Asimismo, a través de nota CITE OF.CADTCP 0267/2023 de 12 de julio, cursante a fs. 69, se procedió a la devolución de la presente acción de amparo constitucional a la respectiva Sala Constitucional para que cumpla con lo determinado en el Auto Constitucional referido supra y continúe con la tramitación de la causa.

I.3. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de agosto de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 260 a 266 vta. se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó íntegramente los extremos expuestos en sus memoriales de acción de amparo constitucional y en audiencia señaló lo siguiente: 1) El AC 0135/2022-RCA de 28 de junio hizo un análisis de caso, estableciendo que el escrito presentado a la autoridad demandada deberá ser considerado como un recurso de revocatoria, la misma que mereció respuesta constituyéndose en un acto administrativo, sin que exista instancia jerárquica que pueda acudir, cumpliéndose el principio de subsidiaridad; 2) Las Autos y Sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional, son de cumplimiento obligatorio y vinculantes al caso específico, dándose por superado el tema de la subsidiaridad; 3) Con relación al informalismo, le llama la atención puesto que el mismo Auto Constitucional refiere que “el principio de informalismo se rige en esta acción titular” señalando a diferentes sentencias que nombró el ahora demandado; empero, habiéndose superado el principio de subsidiariedad y el informalismo se debe ingresar al fondo del caso; 4) La parte demandada alega la existencia de irregularidades en la convocatoria alegando la falta de publicación, fecha y firma; por lo que, el funcionario hubiese ingresado de forma ilegal, situación de ser cierto se debió cumplirse el procedimiento administrativo y anular si era ilegal la convocatoria; empero, emiten informe refiriendo que se deje sin efecto el memorándum 1287/2021 de 5 de noviembre ya que el accionante es personal de libre nombramiento y se recomienda a la autoridad edil que se le destituya a través de un informe legal “DAF-GAMO /M.R.L. N° 1032/21” de 2 noviembre y posteriormente emitieron un memorándum de destitución sin tomar en cuenta que se presume la legalidad de la convocatoria mientras no se demuestre lo contrario con una declaración judicial expresa; 5) Otro aspecto que se advierte en el informe es relacionado con la Ley 1356 por la cual fue suprimida la carrera administrativa a los funcionarios que están bajo el régimen de la Ley 2027; empero se debe considerar que la Ley 2104 de 21 de junio de 2000 que modifica la Ley 2027 en el art. 1 establece que: “modifíquese los parágrafos 3 y 7 del Art. 3 de la siguiente manera núm. 3, las carreras administrativas de los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón, Poder Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón diplomático, Magisterio Público se regularan por su legislación especial, aplicables en el presente Estatuto.” (sic), de lo cual se tiene que los servidores públicos de los Gobiernos Autónomos Municipales no están sujetos a la Ley 2027, sino se deben

regir por una Ley especial para convocatorias, recursos jerárquicos, rotaciones, retiros, ascensos, etc., y del informe emitido se establece que el GAMO no cuenta con una Ley especial, conforme también se hizo referencia en el AC 135/2002-RCA refiriendo que: “.. el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, de forma escrita en su informe legal D.AJ./G.A.M.O./M.R.I 1023/21 de 2 de noviembre de 2021, señaló que: “…A ESE EFECTO DICHA REGLAMENTACIÓN NO EXISTE’ (sic); por lo que, señalado Gobierno Municipal no cuenta con legislación especial para los servidores públicos de carrera municipal, para poder interponer o resolver los recursos de revocatoria y jerárquico.” (sic); en esos antecedentes, la Ley 1356 no se aplica a su persona; y, 6) La                  SCP 1478/2022-S4 del 7 de noviembre, en su análisis sobre la carrera administrativa de los funcionarios públicos municipales, específicamente de un funcionario de carrera del GAM de Santa Cruz de la Sierra, “miren ustedes lo han retirado con la Ley 2027, sabiendo de que ustedes tienen un ley especial y así le dice la ley del Estatuto del Funcionario Público y ahora si no tiene una ley especial no es culpa de este Tribunal no es culpa del administrado sino del administrador desde la puesta en vigencia del Estatuto del Funcionario Público estamos hablando del 99 a la fecha son ya 30 años o más, que los Gobiernos Municipales no cuentan con una ley especial” (sic), en tal sentido solicitaron se otorgue la tutela de acurdo a la prueba y se disponga la inmediata reincorporación a la Jefatura de la Unidad de Auditoria Interna del GAMO, así como la cancelación de los haberes devengados desde la destitución hasta su reincorporación.

I.3.2. Informe de la autoridad demandada

Adhemar Wilcarani Morales, Alcalde del GAMO a través de sus representantes legales  Víctor Yave Sánchez y Mirian Rada López, a quienes otorgó poder amplio y suficiente mediante Testimonio 024/2023 de 27 de febrero; por informes escritos de 26 y 31 de julio de 2023, cursantes de fs. 109 a 112 y a fs. 134 y vta. del legajo constitucional, refirieron lo siguiente: i) La acción de amparo constitucional, procede únicamente cuando los medios o recursos ordinarios resultan ineficaces en la protección de los derechos que tutela; a partir de ese entendimiento, esta acción tutelar no forma parte de los medios ordinarios de impugnación establecidos en las diferentes normas procesales; de modo que, tiene como característica esencial, el ser subsidiaria y supletoria, cuyo propósito es que el sujeto de derecho acceda a la justicia de manera informal, pretendiendo con ello, que este consiga una protección directa e inmediata de sus derechos y por cuyo medio se repare y reponga el insuficiente o deficiente accionar de la instancia ordinaria y administrativa. Por otra parte, el Tribunal Constitucional estableció reglas y sub reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por su carácter subsidiario, por el que no procederá cuando las autoridades judiciales o administrativas no hubieran tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto, porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: i.a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y, i.b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y, las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: i.1) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, i.2) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. De lo cual se colige que el accionante incumplió el principio de subsdiariedad, al no plantear el recurso administrativo conforme prevé el Reglamento Interno de Personal del GAMO -Decreto Municipal 11 de 24 de junio de 2013-, y un memorial por el cual solicitó se deje sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios, no puede considerarse como un recurso administrativo, y si así fuera conforme se hizo alusión al principio de informalismo, dicho memorial podría considerarse como un mecanismo de impugnación; empero, una vez respondida a las dos notas mediante el Informe Legal 032/2021, el accionante no activó el recurso de revocatoria ni el jerárquico, conforme Decreto Municipal 011/2013; por otra parte, la Resolución de Rechazo de la Jefatura departamental del Trabajo, no es una determinación final en esa instancia administrativa, siendo que el accionante pudo activar los recursos determinados en la ley del procedimiento administrativo y su decreto reglamentario, agotando así esta instancia, hecho que tampoco ocurrió, ya que en ese entonces se podría haber activado el art. 65 y siguientes de la Ley 2341, el recurso de revocatoria y jerárquico que el actor tampoco activo dentro el plazo legal; por lo que, no se agotó la instancia administrativa; asimismo, el art. 57 del reglamento interno determina que en caso de omisiones y/o contradicciones en dicho reglamento, se deben remitir a normas superiores como la Ley 2027; y en el caso de análisis, el accionante es personal de libre nombramiento conforme al cargo que ocupa -jefe-, constituyéndose en personal de confianza. ii) Se declare la improcedencia de esta acción tutelar conforme a los razonamientos jurisprudenciales de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0169/2018-S3 de 18 de abril y 0485/2011-R de 25 de abril, entre otras, que delimitan y describen los elementos que configuran a la subsidiariedad como causal de improcedencia, razón por la cual no se debe ingresar al fondo del asunto, por cuanto, el accionante pretende sorprender a sus autoridades, ante su dejadez y omisión; paralelamente la SCP 0012/2018-S4 de 23 de febrero, también señaló que: "En efecto, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que esta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así lo establecen los arts. 129.1 de la CPE y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo)"; iii) Sobre los presupuestos de subsidiariedad, se tienen algunas excepciones que se constituyen en situaciones que posibilitan ingresar directamente al análisis de fondo de la causa, sin necesidad de agotar los medios idóneos previstos en la ley como ser: iii.a) Actos provenientes de particulares o del Estado vinculados a vías o medidas de hecho; iii.b) Existencia de daño irreparable o perjuicio irremediable; iii.c) Cuando existe un medio de defensa, pero este es ineficaz; iii.d) Para la realización de justicia material; iii.e) Cuando se demandan derechos de grupos de protección reforzada, como ser niños, niñas y adolescentes o de mujer embarazada, personas con capacidades diferentes; y, iii.f) En temas de racismo y discriminación, de los cuales se tiene que el accionante no puede ser identificado en ninguna de estas excepciones establecidas por la ley y la jurisprudencia. iv) en consecuencia, se tiene un fundamento más que demuestra que la presente acción debe ser declarada improcedente. Entonces, el informalismo como principio que rige el proceso administrativo y que tiende a facilitar las actuaciones procedimentales en pro de la defensa de los derechos, no puede suplir actuados procesales; Siendo que, al momento del agradecimiento de servicios, el funcionario desempeñaba el cargo de Jefe de la Unidad de Auditoria Interna, conforme se tiene del último Memorándum 876/2018, constituyéndose en personal de libre nombramiento y por ende de libre destitución, conforme se tiene en el art. 1.II de la Ley 321 y el art. 5 de la Ley 2027; en tal sentido, se tiene que el impetrante de tutela fue un trabajador amparado en la Ley General del Trabajo hasta el 20 de noviembre de 2017, fecha en la cual con la aceptación “expresa-tacita y la recepción del memorándum N° 0876/17”, se constituyó en personal de libre nombramiento en mérito a una designación directa por la MAE, conforme al art. 5.c) de la Ley 2027 y art. 1.II de la Ley 321; dejando sin efecto el ítem 30, el cual fue otorgado en mérito a un examen de competencia y un concurso de méritos, ello, acorde a los lineamientos legales para ser un servidor público de carrera; y, v) El presunto ascenso no se ajusta a la legalidad; puesto que, no se dio cumplimiento al proceso de promoción conforme determina la Ley; en consecuencia, existen elementos controvertidos que no pueden ser dilucidados a través de esta acción, sino, en un proceso ordinario; no siendo posible su reincorporación a un cargo de confianza y de libre nombramiento; debiendo en consecuencia declararse improcedente la acción de amparo constitucional, pues, no se cumple con el principio de subsidiariedad, toda vez que, no se agotaron las instancias legales previas y se trata de un funcionario de libre nombramiento.

I.3.3. Intervención del tercero interesado

Rafael Pabón Tellería, Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; encontrándose presente en audiencia refirió que: a) A través de nota de 27 de abril de 2002, se dio respuesta a la solicitud del accionante con relación a, si tiene la condición de funcionario de carrera y la normativa que se debe aplicar al efecto; en ese sentido, se ha hecho un análisis en base a lo previsto por la Ley 2027 -Estatuto del Funcionario Público-, y su Decreto Reglamentario, la Ley 2104, la Ley 26115 y el Decreto Supremo 26319; y, b) Es a partir de ello que se ha emitido la nota de respuesta que cursa en el expediente a través de la cual, de manera clara y concreta se establece que en el marco de lo expuesto precedentemente, vale decir, que en base a los antecedentes normativos señalados, los servidores públicos de las entidades autónomas, autárquicas y descentralizadas, que por naturaleza de sus actividades y organización administrativa propia, se encuentran regulados por la legislación especial, en ese contexto evidentemente la Dirección General del Servicio Civil, no tenía competencia para atender la solicitud de reclamo, más aún, si en el marco de la solicitud que se ha recibido, se ha realizado un análisis en el marco de la normativa y se ha respondido al solicitante.

I.3.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Oruro, mediante Resolución 097/2023 de 4 de agosto, cursante de fs. 267 a 272 vta., concedió en parte la tutela solicitada, en relación al derecho al trabajo, disponiendo su reincorporación  en el mismo puesto que desempeñaba antes de su destitución, más el goce de sus salarios devengados y el uso de sus derechos; y, deniega en relación a la estabilidad laboral, al no reconocer el Tribunal de garantías su condición de funcionario público de carrera; con los siguientes argumentos: 1) El accionante refiere que ha optado al cargo por convocatoria y como consecuencia es funcionario de carrera; empero, conforme a la Ley “356” de 20 de diciembre de 2020 quedó suprimida la calidad de servidores públicos de carrera administrativa; en tal sentido, no retrotrae a que el GAMO tendría que haber aprobado su reglamentación y otorgar la posibilidad de interponer los recursos de revocatoria o jerárquico, conforme también observó la Dirección de Servicio Civil y al no haber concluido con el registro, el impetrante de tutela no puede ser considerado funcionario de carrera; por lo tanto, no fue lesionado su derecho a la estabilidad laboral; y, 2) Con relación al derecho al trabajo, la jurisprudencia constitucional estableció que: “…Pero este es la parte relevante a los fines de lo que el tribunal va a decidir, esta última parte que el Tribunal lo ha aclarado dice la jurisprudencia constitucional precisó que, si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causa, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo, hay un informe de un funcionario de la unidad jurídica donde hace alusión y cuestiona básicamente los pormenores de ese proceso de convocatoria y que habría accedido irregularmente hoy el accionante, si eso fue así, si realmente se habría cometido irregularidades, entonces era necesario de acuerdo este último razonamiento del Tribunal Constitucional el instaurar el proceso interno correspondiente, para llegar en su caso si se comprobara a la destitución del funcionario en su condición de Funcionario provisorio, si no se ha llegado a ninguna causal, es obvio que simplemente bastaba la desvinculación y nada más, la última parte que el municipio no lo ha tomado en cuenta, eso nos lleva a la conclusión de que si evidentemente se ha lesionado el derecho al trabajo del hoy accionado, en consecuencia es atendible en parte la solicitud de la parte accionante.” (sic).

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1.   Por Memorándum 876/17 de 20 de noviembre, Edgar Bazán Ortega, Alcalde del GAMO, se dirigió a Julio Hidalgo Soria -ahora accionante-, señalando lo siguiente:

“En cumplimiento al Artículo 32 de la Ley 202, Ley del Estatuto del Funcionario Público del 27 de octubre de 1999 y en aplicación de los incisos a) y b) del Artículo 122 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal, aprobado con Resolución Concejal N° 636/2003 del 09 de diciembre de 2023 y tomando en cuenta el tiempo de trabajo que usted cumplió como auditor Interno, posteriormente como Jefe a.i. de la Unidad de Auditoria Interna, a partir de la fecha usted es ascendido al cargo de Jefe Titular de la Unidad que actualmente preside.” (sic [fs. 8])

 II.2.     El GAMO llevó adelante un proceso interno de reclutamiento y selección de personal para el cargo de Jefe de Unidad de Auditoría Interna, del cual, el hoy accionante de tutela tuvo a bien participar:

II.2.1 Convocatoria Pública Interna 01/2017 – Requerimiento de Personal, con sello del GAMO de 12 de diciembre, emitido por el GAMO en sujeción a lo establecido por la Ley 2027 y el                         D.S. 26115, convocando a los servidores públicos de la Entidad a presentarse a participar del concurso de méritos, bajo las siguientes bases:

“…REF. 01: JEFE DE LA UNIDAD DE AUDITORIA INTERNA (1 Puesto)

OBJETIVO DEL PUESTO: Implementar y ejecutar el Sistema de Control Interno Posterior, respecto a las operaciones o actividades ejecutadas por las áreas del GAMO.

REQUISITOS DEL PUESTO

·         Profesional con Título en Provisión Nacional en Auditoria.

·         Registro en el Colegio Profesional respectivo.

·         Postgrado en Gestión Administrativa o relacionados a la rama profesional.

·         Experiencia profesional general de cuatro (4) años mínimo en el área, debidamente documentada.

·         No estar sujeto a las incompatibilidades establecidas en la Ley Nº 2027 de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público.

·                 Haber cumplido con los deberes militares (solo varones) ...” (sic [fs. 9 y 10]).

II.2.2 En atención a la Convocatoria Pública Interna 01/2017 del GAMO, el hoy accionante presentó su postulación mediante carta de 21 diciembre de 2017, recibida por la Entidad edilicia en la misma fecha, haciendo conocer lo siguiente:

“…adjunto remito a su autoridad y en sobre cerrado un folder amarillo conteniendo la siguiente documentación:

·         Formulario de postulación (fojas 65 al 68)

·         Fotocopia de Cedula de Identidad (foja 64)

·         Fotocopia de Libreta de Servicio Militar (foja 63),

·         Fotocopias de Documentos de formación Académica (fojas 54 al 62)

·         Fotocopias de Documentos de experiencia laboral (fojas 46 al 47)

·         Fotocopias de Certificados de capacitación relacionados al área (fojas 48 al 53) Fotocopias de Certificados de capacitación Ley 1178, otros... (fojas 36 al 45)

·         Fotocopias de Certificados de capacitación general (fojas 1 al 35)

Por tal razón, se adjunta fojas 68, documentación que, me permite postular al cargo Jefe de la Unidad de Auditoría Interna, convocado por esa Dirección a su cargo mediante convocatoria Pública Interna N° 01/2017…”                        (sic [fs. 11]).

II.2.3 Habiéndose desarrollado el proceso de reclutamiento y selección de personal de la Convocatoria Pública Interna 01/2017, a través de la nota DIR. G.RR.HH. OF. 0010/18 de 5 de enero, con sello de recepción de 9 de igual mes y año, la comisión de selección presentó al Alcalde del GAMO los resultados de dicho proceso:

“…De conformidad con la Convocatoria Pública Interna Nº 01/2017 Requerimiento de Personal Ref. 01 JEFE DE LA UNIDAD DE AUDITORIA INTERNA de fecha 12 de diciembre de 2017, la Comisión de Selección, eleva a consideración de su Autoridad los resultados del proceso de reclutamiento y selección, habiendo recepcionado dentro del plazo establecido una postulación, efectuada la evaluación correspondiente según formularios adjuntos el resultado alcanzado es el siguiente:

N°	NOMBRE Y APELLIDOS DEL POSTULANTE	CALIFICACIÓN FINAL	PARA EL PUESTO DE:
1	Julio Mauro Hidalgo Soria	88.9	Jefe de Unidad de Auditoría Interna

(sic [fs. 12]).

II.2.4 En virtud de los resultados del referido proceso de reclutamiento y selección de personal, el Alcalde del GAMO, Edgar Bazán Ortega, mediante Memorándum 0020/18 de 10 de enero, se dirigió a Julio Hidalgo Soria, señalando lo siguiente:

“En aplicación al Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal, Convocatoria Interna N° 01/2017 – Requerimiento de Personal “Jefe de la Unidad de Auditoria Interna” e Informe de Resultados de Selección de Personal, comunico a usted que en mérito al puntaje alcanzado a partir de la fecha asume el cargo de JEFE de la UNIDAD DE AUDITORIA INTERNA. Para efectos legales, figurará en la Planilla de Haberes correspondiente al Personal Regular con el respectivo salario asignado para el cargo.” (sic [fs. 23])

II.3.    A través de Memorándum 1287/2021 de 5 de noviembre, Adhemar Wilcarani Morales, Alcalde del GAMO, se dirigió a Julio Hidalgo Soria, Jefe de Unidad Auditoria Interna, señalando lo siguiente:

“En aplicación del D.S. 26115 Normas Básica del Sistema de Administración de Personal, comunico a usted que a partir de la fecha. El Gobierno Autónomo Municipal de Oruro AGRADECE POR SUS SERVICIOS PRESTADOS a nuestra entidad, en mérito a los señalado sírvase hacer entrega de los bienes que se encuentran a su cargo bajo inventario a la Unidad de Bienes Municipales.” (sic [fs. 24])

II.4.    Por memorial de 23 de noviembre de 2021, Julio Mauro Hidalgo Soria, se dirige a Adhemar Wilcarani Morales, Alcalde del GAMO, solicitando se deje sin efecto memorándum de agradecimiento de servicios; puesto que, siendo servidor público de carrera su destitución debió ser mediante proceso administrativo interno y previa valoración de los antecedentes se disponga su reincorporación al cargo que ocupaba antes de su desvinculación (fs. 25 a 26).

II.5.    A través de memorial de 29 de noviembre de 2021, Julio Mauro Hidalgo Soria, se dirige a Adhemar Wilcarani Morales, Alcalde del GAMO, reitero se deje sin efecto memorándum de agradecimiento de servicios (fs. 27 y vta.).

II.6.    Por Nota GAMO 4024/21 de 8 de diciembre, Adhemar Wilcarani Morales, Alcalde del GAMO dio respuesta al memorial de 23 de noviembre de 2021 remitiendo informe legal 1032/2021 emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos, en el cual se tiene lo siguiente:

“4. Que, el Lic. JULIO MAURO HIDALGO SORIA al no cumplir lo establecido por la norma al accederá la carrera administrativo, en consecuencia el mismo se encuentra dentro los alcances de la Ley 2027 (…)

5. Para que el Sr. Julio Mauro Hidalgo Soria, sea acreditado como funcionario de carrera No existe la Certificación de Carrera Administrativa extendida por el Ministerio o Vice Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social y/o en su instancia de la Dirección del Servicio civil que acredite que el Lic. JULIO MAURO HIDALGO SORIA sea considerado servidor público de carrera administrativa y dicho sea de paso se debe tener presente las previsiones de la disposición adicional única del D.S. N° 4469 que dispone ‘Disposición Adicional Única.- Los servidores públicos cuya calidad de funcionarios de carrera o aspirantes a la carrera administrativa fue suprimida en el marco de la Disposición Final Séptima de la Ley N°1356, serán considerados funcionarios provisorios conforme al Artículo 59 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobada por Decreto Supremo N° 26115, de 16 de marzo de 2001, por lo que no se encuentran comprendidos en el alcance del Parágrafo II del Artículo 7 de la Ley N° 2027, de 27 de octubre de 199, Estatuto del Funcionario Público’ pues por imperio de este decreto la carrera administrativa ha sido suprimida en el ámbito de la administración pública.

6. La existencia de extractos y reportes de las planillas de personal, que establece que el Lic. JULIO MAURO HIDALGO SORIA estaría cobrando una remuneración destinadas a personas protegidas bajo la Ley General del Trabajo, sin embargo de ello es menester tener presente en todo momento las disposiciones de la ley 321 que ha dejado claramente establecido que los cargos de jefatura (que en su naturaleza son de libre nombramiento y/o designados conforme establece la Ley 2027 y como es en este caso provisorios) el Lic. Julio Mauro Hidalgo Soria no podría pertenecer ni ampararse bajo la Ley General del Trabajo y menos haber realizado la carrera administrativa.

7. por otro lado el Decreto Supremo N° 718, 1 de diciembre de 2010 tiene por objeto delimitar la independencia de las Unidades de auditoria Interna de las entidades del sector público, descentralizadas, autónomas, autárquicas y empresas públicas del Estado Plurinacional. El mismo que señala en su Artículo 3°.- (Requisitos para el cargo de Jefa [E] de la Unidad de Auditoria Interna) Para ser designada o designado Jefa (e) de la Unidad de Auditoria Interna se deben cumplir los siguientes requisitos: (…)

8. Asi mismos en su Artículo 4 del D.S. 718, 1 de diciembre de 2010 .- (Funcionario de carrera) La Jefa (e) de la Unidad de Auditoría Interna se constituye en funcionario público de carrera, previo cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos en la Ley N° 2027 y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobados por Decreto Supremo N° 26115, de 16 de marzo de 2001, siendo que en presente caso el Lic. JULIO MAURO HIDALGO SORIA, no cumplió con lo descrito en el presente acápite de conclusiones.

9. Que la convocatoria pública Interna No. 01/2017 misma que no cuenta con una fecha y así mismo no cumple con lo establecido en la Ley 2027 y ya el D.S. 26115.

10. que el memorándum No. 1287/21 de fecha 05 de noviembre de 2021 en el que se le agradece sus servicios se le fue otorgado toda vez que al no existir la acreditación de funcionario de carrera y no tramito su incorporación a la carrera administrativa por lo tanto su condición antes de agradecer sus servicios era funcionario público provisorio por lo que es aplicable la libre remoción libre destitución ya que este es un personal de libre nombramiento por la MAE.

RECOMENDACIONES

Por la norma ampliamente expuesta y lo descrito supra la suscrita sugiere y recomendó QUE LA SOLICITUD DE DEJAR SIN EFECTO EL MEMORANDUM NO. 1287/21 DE 05 DE NOVIEMBRE 2021 NO ES PROCEDENTE, el mismo fue otorgado a razón de que el Sr. JULIO MAURO HIDALGO SORIA EX JEFE DE LA UNDIAD DE AUDITORIA DEL GAMO es un personal de libre nombramiento de conformidad al Art. 1 núm. II de la Ley 321” (sic [fs. 28 a 37]).

II.7.    Por Nota “CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-KNTM-0167-CAR/22” de 27 de abril, Bernardo Abath Vargas Rivera, Director General de Servicio Civil ministerio de Trabajo, empleo y Previsión Social, dio respuesta a Julio Mauro Hidalgo Soria refiriendo que las servidoras y servidores públicos de las entidades autónomas, autárquicas y descentralizadas, que, por naturaleza de sus actividades y organización administrativa propias, se encuentran reguladas por su legislación especial. (fs. 120 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela, denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; toda vez que, la autoridad demandada mediante Memorándum 1287-21 de 5 de noviembre, sin que medie justificativo alguno procedió a despedirlo sorpresivamente de su puesto de trabajo ejercido hasta entonces en el cargo de Jefe de la Unidad de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro -GAMO-; por lo que, realizó su representación y formuló su reclamo mediante los escritos de 23 y 29, ambos de noviembre de 2021, que merecieron la Carta GAMO 4024/21 de 8 de diciembre de 2021, suscrita por su Alcalde Municipal y por el cual, le remiten a su conocimiento el Informe Legal D.A.J./G.A.M.O./M.R.I./1032/21 de 2 de noviembre, mismo que recomendó, que la solicitud de dejar sin efecto el Memorándum 1287/21 de 5 de noviembre, no es procedente porque el solicitante era personal de libre nombramiento de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1.II de la Ley 321.

 

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para dicho fin, se analizarán los siguientes fundamentos: i) Sobre la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional; ii) Del Reglamento Interno de Personal del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro; iii) Sobre el principio de informalismo del procedimiento administrativo; iv) De los principios que rigen las actuaciones de las autoridades judiciales y la convocatoria a terceros interesados en la acción de amparo constitucional; v) Del principio de verdad material; y, vi) Análisis del caso concreto.

III.1   Sobre la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

La Constitución Política del Estado, en su art. 128, establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley”; a su vez, el art. 129.I de la referida Ley Fundamental, señala:

“La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.”

En coherencia con la última disposición, el art. 54 del CPCo, respecto a la subsidiariedad e inmediatez, dispone:

“I.   La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

II.   Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1.    La protección pueda resultar tardía.

2.    Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela.”

En ese contexto, el entonces Tribunal Constitucional en la                                SC 0374/2002-R de 2 de abril, refiriéndose a la subsidiariedad señaló que debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el amparo constitucional.

Asimismo, la SC 0492/2003-R de 15 de abril, sobre el mismo tema precisó que:

“…el amparo constitucional instituido como una garantía constitucional para otorgar protección a derechos fundamentales, por mandato constitucional está regido por el principio de subsidiariedad, lo que significa que no podrá ser interpuesto mientras que no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos, o en su caso, cualquier otro medio de reclamación ante el particular, autoridad o tribunal que se considere hubiese causado o esté causando el agravio, y para el caso de haberlos utilizado, los mismos deberán ser agotados, entendiéndose por esto que se debe tener el resultado en sentido negativo del legitimado pasivo...”.

Siguiendo dicho razonamiento a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre[1], sostuvo que: ”…el recurso de amparo constitucional constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria”, del cual se extraen las siguientes sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad:

“1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución.” (Las negrillas son incorporadas)

De lo que se concluye que, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros los medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así lo establece los arts. 129.I de la CPE y 54 del CPCo.

III.2.  Del Reglamento Interno de Personal del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro.

En el marco de lo establecido por los arts. 283 y 410.II de la Constitución Política del Estado, 3 de la Ley 1178 -Ley de Administración y Control Gubernamentales de 20 de julio de 1990-, y los arts. 3, 7, 17 y Títulos II y IV de la Ley 2027 -Ley del Estatuto del Funcionario Público-, el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro aprobó su nuevo Reglamento Interno de Personal, mediante el Decreto Municipal 011 de 24 de junio de 2013, instituyendo y sentando las bases de la Administración del GAMO dentro del ámbito de su jurisdicción municipal, estableciendo entre otros aspectos, los siguientes:

“…Articulo 1. INTRODUCCIÓN.

El Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, como entidad autónoma de derecho público está constituido por un Concejo Municipal, con facultad deliberativa, fiscalizadora y legislativa municipal en el ámbito de sus competencias y un órgano ejecutivo presidido por la Alcaldesa y/o Alcalde e integrado además por autoridades encargadas de la administración. Forma parte del Estado y contribuye a la realización de sus fines.

Artículo 2. OBJETIVOS.

El Reglamento Interno de Personal del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, tiene como objetivos:

1.    Establecer, normar y regular las buenas relaciones humanas, administrativas, dentro el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro entre el personal jerárquico, operativo administrativo, personal administrativo y personal de apoyo, que prestan servicios en la Institución.

2.    Fijar derechos, deberes, responsabilidades, prohibiciones, obligaciones e incompatibilidades de las servidoras y servidores públicos.

3.    Promover acciones preventivas y correctivas contra la discriminación y cualquier forma de manifestación.

4.    Promover acciones preventivas y correctivas contra el acoso y violencia política hacia las mujeres.

Artículo 4. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Conforme establece el artículo 1 inc. c) de la Ley 1178, todo servidor público del GAMO, sin distinción de jerarquía, deberá asumir la plena responsabilidad de sus actos. Esta igualdad de responsabilidad funcionaria en aplicación del presente reglamento interno no distingue a obreros, trabajadores, funcionarios o servidores públicos, empleados o personal jerárquico, por lo que se someterán todos los que mantengan una relación de dependencia, onerosidad y exclusividad con el Gobierno Autónomo municipal de Oruro, dentro los alcances del presente reglamento. El Ejecutivo Municipal a través de la Dirección de Recursos Humanos es la instancia responsable de la difusión, aplicación y cumplimiento.

Artículo 5. ÉTICA PÚBLICA.

El Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, debe incluir y promover, políticas y normas de conducta regida por principios y valores éticos, que orienten la actuación personal y profesional de las servidoras y servidores públicos y la relación con la comunidad, dando cumplimiento a los objetivos trazados en el presente reglamento.

Artículo 6. REVISIÓN Y ACTUALIZACIÓN DEL REGLAMENTO INTERNO

La revisión y actualización del Reglamento Interno de Personal, estará a cargo de la Dirección de Recursos Humanos, en coordinación con la Dirección de Desarrollo Organizacional, Dirección de Asuntos Jurídicos y la Unidad de Transparencia, basado en cambios que se originen al interior de la entidad y estarán sujetos a modificaciones efectuadas en las disposiciones legales que emanen del gobierno central.

Artículo 7. SERVIDORAS Y SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPALES.

Para los fines del presente reglamento, toda persona que presta sus servicios remunerados en el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, cualquiera sea su jerarquía y la modalidad de ingreso, se denominara servidora o servidor público, sea profesional, técnico, trabajador, empleado u obrero.

Artículo 8. CARGO Y NIVELES SALARIALES.

Los diferentes puestos de la estructura administrativa del Gobierno Autónomo Municipal, se clasifican de acuerdo a un ordenamiento de categorías, considerando la jerarquía de la estructura; para el desempeño debe exigirse contar con ciertos requisitos de formación y grado académico. El nivel determina la remuneración en su límite máximo y mínimo aplicable a escala salarial aprobada.

Las servidoras y servidores públicos, independiente de su jerarquía y calidad, están considerados conforme establece el artículo 59 de la Ley 2028 de Municipalidades y las que rigen para funcionarios públicos artículo 5, de la Ley 2027 Estatuto del Funcionario Público y el D.S. N° 26115 Normas básicas del Sistema de Administración de Personal.

Artículo 9. REQUISITOS MÍNIMOS DE INGRESO.

1.    Ser ciudadano boliviano.

2.    Ser mayor de edad y contar con los documentos de identidad que correspondan.

3.    Cumplir con los requisitos exigidos por el Reglamento Especifico del Sistema de Administración de Personal (RE-SAP) del GAMO, en el Subsistema de Inducción.

4.    Presentar Currículo Vitae.

5.    No tener relaciones de parentesco consanguíneo hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con los Ejecutivos del Gobierno Autónomo Municipal.

6.    Suscribir el correspondiente contrato de trabajo, cuando se trate de personal eventual.

7.    Realizar la Declaración Jurada de Bienes y Rentas de acuerdo a reglamento.

8.    Aceptar el Código de ética del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro...”

En lo referente a la función pública, ha instituido lo siguiente:

Articulo 54. RESPONSABILIDAD POR LA FUNCIÓN PÚBLICA.

Toda servidora y servidor público, sin distinción alguna, tiene el deber de desempeñar sus funciones con eficacia, economía, eficiencia, transparencia ay licitud. Su incumplimiento genera responsabilidades jurídicas                                              (D.S. N° 23318-A artículo 3)

Artículo 55. ALCANCE.

Las servidoras y servidores públicos del G.A.M.O., responderán de los resultados emergentes del desempeño de funciones, deberes y sus atribuciones asignados a su cargo ante sus superiores jerárquicos, la máxima autoridad ejecutiva ante la instancia resolutiva y todos ellos ante la sociedad. A este efecto la responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal se determinará tomando en cuenta los resultados por la acción u omisión establecidos en el D.S. N° 23318-A y disposiciones modificatorias (D.S 26237 y D.S. 29820).

Artículo 56. RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

I.             Recurso de Revocatoria. Las servidoras y servidores públicos del G.A.M.O., podrán interponer recurso de revocatoria en contra de resoluciones de carácter definitivo o actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, siempre que, a criterio de los interesados, afecten, lesiones o causen perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos y será interpuesto de conformidad a disposiciones inherentes a actos administrativos.

II.           Recurso Jerárquico. - Contra la resolución que resuelva el recurso de revocatoria el servidor público del G.A.M.O. podrá el recurso jerárquico ante la misma autoridad administrativa, quien remitirá el recurso junto con antecedentes a la autoridad competente.

Artículo 57. PREVISION.

En caso de presentarse omisiones, contradicciones y/o diferencias en la interpretación del presente reglamento, estas serán solucionadas en los alcances y previsiones de normas superiores.

En vigencia, como se tiene el presente Reglamento Interno de Personal del GAMO, se constituye en un instrumento normativo interno de la Entidad edilicia, que regula toda su dinámica institucional a tiempo de tornarlo de cumplimiento obligatorio para todos quienes forman parte de la misma.

 

III.3.   Sobre el principio de informalismo del procedimiento administrativo

El art. 4 inc. I) de la LPA, establece que éste consiste en: “La inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado, que puedan ser cumplidas posteriormente, podrán ser excusadas y ello no interrumpirá el procedimiento administrativo”.

En la SC 0642/2003-R de 8 de mayo[2], se expresó que el principio de informalismo consiste en la excusación de la observancia de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse después, por ejemplo la errónea calificación del recurso y que dicha excusación debe ser interpretada siempre a favor del interesado o administrado, pues traduce la regla jurídica in dubio pro actione; por consiguiente en virtud a ese principio de informalismo, la autoridad administrativa podrá interpretar el recurso no de acuerdo a la letra del escrito, sino conforme a la intención del recurrente, corrigiendo equivocaciones formales de los administrados. Señalando además que está directamente relacionado con el principio de favorabilidad, traducido como la obligación de optar por aquel entendimiento interpretativo que desarrolle de mejor forma y con la mayor efectividad, los derechos, principios y valores que consagran el orden constitucional.

Así también, la SC 0992/2005-R de 19 de agosto[3], concluyó que en el procedimiento administrativo rige el principio de informalismo, que excluye de este procedimiento la exigencia de requisitos formales; teniendo entre sus aplicaciones prácticas que los recursos pueden ser calificados erróneamente, pero han de interpretarse conforme la intención del recurrente, y no según la letra de los escritos; y así también que la administración tiene la obligación de corregir evidentes equivocaciones formales, quedando establecido con ello que este principio rige a favor del administrado, por la condición técnica de ciertas agencias, órganos y labores que cumple la administración pública, lo que lo sitúa en inferioridad de condiciones en su relación con el Estado.

Se debe puntualizar, parafraseando a Chacolla[4], que la aplicación de este principio de ninguna manera implica que no se debe seguir formalidad alguna, sino que el procedimiento no se vea obstaculizado por el incumplimiento de una formalidad substancial.

En síntesis, el principio de informalismo a favor del administrado consiste en la dispensa a estos de las formalidades no esenciales, no exigidas por la administración, y su aplicación impide que el señalado pierda un derecho por el incumplimiento de un deber formal que no es fundamental para el proceso, obligando a la administración a optar por una solución favorable para este.

III.4. De los principios que rigen las actuaciones de las autoridades judiciales y la convocatoria a terceros interesados en la acción de amparo constitucional  

En nuestro actual ordenamiento constitucional la función/potestad de impartir justicia que emana del pueblo boliviano, se sustenta en principios constitucionales entre ellos el principio de probidad, servicio a la sociedad y respeto a los derechos^[5], en sintonía con estos principios de orden constitucional, la norma procesal constitucional también establece principios procesales que rigen las actuaciones de las autoridades judiciales a tiempo de impartir la justicia constitucional, entre los que cabe destacar los principios de dirección del proceso que impone el deber de conducir el desarrollo del proceso, la intervención de las partes y establecer los actos correctivos necesarios; el de impulso de oficio, exige la realización de las diferentes actuaciones procesales sin necesidad de petición de las partes; el de celeridad, obliga a resolver los procesos evitando dilaciones en su tramitación, y, el de concentración, en el desarrollo del proceso debe reunirse la mayor actividad procesal en el menor número de actos posibles^[6].

La glosa de los principios constitucionales resulta pertinente y necesaria porque, por una parte, se encuentra vinculado a los requisitos para la acción, entre los que destaca la mención de las terceras personas que tengan interés legítimo y se acredite el interés alegado, regulados por las normas comunes de procedimiento en acciones de defensa en general, en la norma procesal^[7]. Por otra, es la autoridad judicial, la que tiene el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos para las acciones de defensa en general y para la acción de amparo constitucional, en caso de incumplirse dichos requisitos por el accionante, debe ordenar su subsanación en el plazo de tres días, bajo alternativa de tenerse por no presentada en caso no haberse subsanado, procedimiento expreso y expedido previsto en la norma procesal^[8], en su caso, también es la autoridad judicial, a quien le corresponde cumplir el deber de convocar a terceros interesados cuando consideren necesario, de oficio; empero, también es necesario enfatizar que el tercero interesado tiene la facultad de comparecer en el proceso iniciado, ante la autoridad judicial, quien de estimarlo necesario admitirá sus alegaciones[9].  

En cuanto al procedimiento de verificación y subsanación de los requisitos para la acción de amparo constitucional, vinculado a la participación del tercero interesado a manera de conclusión, es preciso señalar que al accionante se le impone como requisito para la presentación de la acción de defensa, el deber de señalar los datos generales de los terceros interesados que tengan interés legítimo para intervenir en el proceso por una parte; por otra parte los terceros interesados tienen la facultad de comparecer en una acción defensa cuando lo consideren necesario formulando sus alegaciones para que la autoridad judicial lo estime o desestime; y finalmente a la autoridad judicial se le impone el deber de convocar a los terceros interesados cuando considere necesario, incluso de oficio, en cumplimiento al principio de dirección del proceso, probidad, servicio a la sociedad y respeto a los derechos, de tal forma que el incumplimiento al deber señalado y la inobservancia del principio de dirección del proceso, no puede estar justificado de ninguna manera, al incumplimiento del deber del accionante de mencionar al tercero interesado, tomando en cuenta que el proceso constituye un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia.  

III.5.  Del principio de verdad material

En relación a este principio, debe considerarse que tuvo su raigambre a partir de su inclusión en nuestra Norma Suprema, siendo su art. 180.I que determina: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez” (negrilla agregada).

Así, en relación al principio verdad material, este Tribunal Constitucional Plurinacional en su SC 0713/2010-R de 26 de julio, señaló que el mismo comprende:

“…la obligación del juzgador, al momento de emitir sus resoluciones, de observar los hechos tal como se presentaron y analizarlos dentro de los acontecimientos en los cuales encuentran explicación o que los generaron; de ello, se infiere que la labor de cumplimiento de este principio, refiere a un análisis de los hechos ocurridos en la realidad, anteponiendo la verdad de los mismos antes que cualquier situación, aunque, obviamente, sin eliminar aquellas formas procesales establecidas por la ley, que tienen por finalidad resguardar derechos y garantías constitucionales.

 

El ajustarse a la verdad material, genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe prevalecer la verificación y el conocimiento de éstos, sobre el conocimiento de las formas. En ese contexto, el régimen de nulidades, estará subordinado únicamente a la violación de derechos o garantías constitucionales; y en consecuencia, la inobservancia de las formalidades que no vulnere derechos o garantías constitucionales, tendrá menos relevancia que justifique una declaratoria de nulidad a momento de realizar el trabajo de valoración de la actividad procesal que adolezca de algún defecto formal. El principio consagrado por la Constitución Política del Estado, exige además a los litigantes y a los abogados que los patrocinan, lealtad procesal e idoneidad profesional, debida precisamente a que sus actuaciones y pretensiones deben encontrar pleno respaldo en la realidad fáctica.”

A partir de la comprensión del principio de verdad material, se fue forjando la justicia material frente a la formal, en tal sentido, la SC 2769/2010-R de 10 de diciembre, estableció

“El principio de prevalencia de las normas sustanciales implica un verdadero cambio de paradigma con el derecho constitucional y ordinario anterior, antes se consideraba el procedimiento como un fin en sí mismo, desvinculado de su nexo con las normas sustanciales, en cambio, en el nuevo derecho constitucional, las garantías del derecho procesal se vinculan imprescindiblemente a la efectividad del derecho sustancial, puesto que no se trata de agotar ritualismos vacíos de contenido o de realizar las normas de derecho sustancial de cualquier manera.”

(…)

“El principio de prevalencia del derecho sustancial o material sobre el formal, está consagrado en el art. 180.I de la CPE, como uno de los principios de la justicia ordinaria, el de "verdad material", aclarando que este principio es aplicado en todas las jurisdicciones, inclusive en la justicia constitucional.”

En igual sentido, la SCP 0144/2012 de 14 de mayo[10], indicando que el sistema de administración de justicia nacional es un medio para acceder a los valores constitucionales, el cual propende a buscar la solución de fondo obviando nulidades que obedezcan a meros formalismos o ritualismos procesales.

La SCP 1662/2012-S1 de 1 de octubre, reiterando los entendimientos contenidos en las SC 2769/2010 y la SCP 0144/2012 que fueron citadas en párrafos anteriores, concluyó y puntualizó que:

“…se debe puntualizar que el principio de verdad material consagrado por la propia Constitución Política del Estado, corresponde ser aplicado a todos los ámbitos del derecho; en ese orden, debe impregnar completamente la función de impartir justicia. Por ende, no es posible admitir la exigencia de extremados ritualismos o formalismos, que eclipsen o impidan su materialización, dado que todo ciudadano tiene derecho a una justicia material, como se desprende de lo estipulado por el     art. 1 de la CPE, por lo que, debe garantizarse que las decisiones de las autoridades jurisdiccionales a cargo del proceso, sean producto de apreciaciones jurídicas, procurando la resolución de fondo de las problemáticas sometidas a su jurisdicción y competencia; pues si bien, las normas adjetivas prevén métodos y formas que aseguren el derecho a la igualdad de las partes procesales, para garantizar la paz social evitando cualquier tipo de desorden o caos jurídico; sin embargo, los mecanismos previstos no pueden ser aplicados por encima de los deberes constitucionales, como es la de otorgar efectiva protección de los derechos constitucionales y legales, accediendo a una justicia material y por lo tanto, verdaderamente eficaz y eficiente. Todo ello con el objetivo final de que el derecho sustancial prevalezca sobre cualquier regla procesal que no sea estrictamente indispensable para resolver el fondo del caso sometido a conocimiento del juez”.

Consecuentemente, a partir del entendimiento desarrollado en la                SCP 1662/2012, que se constituye en el precedente constitucional en vigor, se tiene que el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal, se vincula con el principio de verdad material, por los cuales se busca el reconocimiento de que las finalidades superiores de la justicia no puedan resultar sacrificadas por reglas procesales o consideraciones de forma, que no son estrictamente indispensables para el fondo de los casos

III.6.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela, denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; toda vez que, la autoridad demandada mediante Memorándum 1287-21 de 5 de noviembre, sin que medie justificativo alguno procedió a despedirlo sorpresivamente de su puesto de trabajo ejercido hasta entonces en el cargo de Jefe de la Unidad de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro -GAMO-; por lo que, realizó su representación y formuló su reclamo mediante los escritos de 23 y 29, ambos de noviembre de 2021, que merecieron la Carta GAMO 4024/21 de 8 de diciembre de 2021, suscrita por su Alcalde Municipal y por el cual, le remiten a su conocimiento el Informe Legal D.A.J./G.A.M.O./M.R.I./NO. 1032/21 de 2 de noviembre, mismo que recomendó, que la solicitud de dejar sin efecto el Memorándum No. 1287/21 de 5 de noviembre, no es procedente porque el solicitante era personal de libre nombramiento de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1.II de la Ley 321.

Precisada la problemática planteada, corresponde analizar, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, conforme se tiene de la delimitación procesal-constitucional realizada precedentemente; en ese sentido, es preciso efectuar una contrastación de los antecedentes; de los cuales se tiene que, en mérito a los datos consignados en la Conclusión II.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; el ahora impetrante de tutela estando desempeñando sus funciones, primero como auditor interno del GAMO y posteriormente como Jefe a.i. de la Unidad de Auditoría interna, fue ascendido al cargo de jefe titular de dicha unidad mediante memorándum 876/17 de 20 de noviembre (Conclusión II.1); Luego se llevó adelante un proceso interno de reclutamiento y selección de personal mediante la convocaría interna 01/2017 de 12 de diciembre para el cargo de Jefe de Unidad de Auditoría Interna, del cual, el accionante de tutela fue partícipe obteniendo un puntaje final de 88.9, en cuyo mérito fue designado en el referido cargo por la MAE del GAMO, mediante memorándum 0020/18 de 10 de enero (Conclusión II.2); Posteriormente, mediante memorándum 1287/2021 de   5 de noviembre, fue destituido de sus funciones, frente a lo cual, realizó una representación ante el Alcalde del GAMO mediante memorial de                       23 noviembre de 2021, solicitando se deje sin efecto el referido memorándum, por cuanto, no se llevó adelante ningún proceso interno ni valoración de los antecedentes, siendo servidor público de carrera. Reiterando dicha solicitud, mediante memorial de 29 de noviembre de 2021 (Conclusiones II.3, II.4 y II.5).

Los memoriales del accionante de tutela, de 23 y 29 de noviembre de 2021, merecieron la nota GAMO 4024/21 de 8 de diciembre, por el cual, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, pone en su conocimiento y le remite el Informe Legal 1032/2021, que en sus recomendaciones estableció que, no era procedente la solicitud de dejar sin efecto el memorándum 187/21 de 5 de noviembre, en razón de que el solicitante era personal de libre nombramiento, de acuerdo a lo establecido por el art. 1.II de la                  Ley 321 de 20 de diciembre de 2012 (Conclusión II.6); Seguidamente, el Director General de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante nota con CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-KNTM-0167-CAR/22 de 27 de abril, en respuesta a la solicitud del hoy accionante de tutela, expresó que las servidoras y servidores públicos de las entidades autónomas, autárquicas y descentralizadas, que, por naturaleza de sus actividades y organización administrativa propias, se encuentran reguladas por su legislación especial (Conclusión II.7); Finalmente, el Alcalde del GAMO emite la Resolución Ejecutiva 0074/23 de 24 de mayo, autorizando aplicar las nuevas escalas salariales para el GAMO, adjuntando el anexo con la estructura organizativa de la Entidad   (Conclusión II.8).

Efectuada la contextualización de antecedentes, y bajo el alcance del acto lesivo denunciado, siendo que el reclamo formulado por el accionante, en lo medular, se encuentra enfocado en que el Alcalde del GAMO, mediante memorándum 1287-21 de 5 de noviembre, sin que medie justificativo alguno procedió a despedirlo sorpresivamente de su puesto de trabajo en el cargo de Jefe de la Unidad de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro -GAMO-; ante lo cual, realizó su representación y formuló su reclamo mediante los escritos de 23 y 29 de noviembre de 2021, que merecieron la Carta GAMO 4024/21 de 8 de diciembre de 2021, suscrita por la autoridad hoy accionada y a través del cual, se le puso en su conocimiento el Informe Legal D.A.J./G.A.M.O./M.R.I./1032/21 de                           2 de noviembre, que recomendó, que la solicitud de dejar sin efecto el Memorándum 1287/21 de 5 de noviembre, no es procedente porque el solicitante era personal de libre nombramiento de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1.II de la Ley 321; siendo que además recurrió en consulta ante la Dirección General de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mereciendo respuesta en sentido de que las servidoras y servidores públicos de las entidades autónomas, autárquicas y descentralizadas, que, por la naturaleza de sus actividades y organización administrativa propias, se encuentran reguladas por su legislación especial (Conclusión II.7).

En ese sentido, se ingresará compulsar las denuncias de vulneración de derechos planteadas por el accionante y las identificadas por este Tribunal,

en dos partes:

III.6.1. Respecto del derecho a la impugnación

De los antecedentes traídos en revisión, se constata que el accionante de tutela presentó el memorial de 23 de noviembre de 2021, por el cual, previa contextualización de los antecedentes del proceso y la identificación de la normativa jurídica, así como de la jurisprudencia constitucional aplicable al caso, solicitó a la autoridad hoy accionada, deje sin efecto el memorándum 1287/2021 de 5 de noviembre y disponga su reincorporación al cargo que ocupaba, por considerar que al momento de su destitución era servidor público de carrera, y que el memorándum 1287/2021 no se acomoda a los preceptos jurídicos constitucionales, pues, su destitución del cargo debió haberse realizado mediante proceso administrativo interno; Solicitud reiterada mediante memorial de 29 igual mes y año, mereciendo respuesta del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro mediante nota GAMO 4024/21 de 8 de diciembre de 2021, la que adjunta el Informe Legal 1032/2021 de 2 de noviembre, con sello de recepción del GAMO de 7 de diciembre de igual año, el que recomienda no dar procedencia a la solicitud de dejar sin efecto el memorándum 1287/21 de 5 de noviembre de 2021.

Consecuentemente, y aunque el accionante no denunció la vulneración del derecho a la impugnación, conforme los lineamientos jurisprudenciales desarrollados en el Fundamento Jurídico III.5 de esta Resolución Constitucional, con relación al principio de verdad material, que refiere:

“… corresponde ser aplicado a todos los ámbitos del derecho; en ese orden, debe impregnar completamente la función de impartir justicia. Por ende, no es posible admitir la exigencia de extremados ritualismos o formalismos, que eclipsen o impidan su materialización, dado que todo ciudadano tiene derecho a una justicia material…

(…).

Todo ello con el objetivo final de que el derecho sustancial prevalezca sobre cualquier regla procesal que no sea estrictamente indispensable para resolver el fondo del caso sometido a conocimiento del juez”.

Esta instancia Constitucional ha identificado su vulneración por parte de la autoridad accionada, por ello, incumbe compulsar este extremo a los efectos de su verificación y resolución.

De la revisión de los antecedentes traídos en revisión puede constarse, que evidentemente el hoy accionante de tutela impugnó el referido memorándum de destitución mediante los memoriales de 23 y 29 de noviembre de 2021, los cuales, aplicando al caso de autos y lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, debió haberse tenido como recurso de revocatoria -que es lo que correspondía para impugnar el referido memorándum 1287/21-, toda vez que, los memoriales que presentó el accionante dentro del plazo legal, expresan textualmente la solicitud de dejar sin efecto el ya mencionado memorándum de destitución.

En ese estado de cosas, corresponde precisar que el principio         pro actione también llamado principio de acceso a la justica debe ser libre, no debe estar sujeto a condicionamientos excesivos, ello en relación al principio de informalismo que rige la esfera de la actividad administrativa comprendida como aquel que obliga a una interpretación benigna de las formalidades contenidas en el procedimiento y constituye un paliativo en favor del administrado, de esto se entiende que, el principio pro actione se constituye como ya se dijo, en el deber de interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción, lo que también evita pronunciamiento de inadmisibilidad por defectos que puedan ser subsanados sin dar la oportunidad de hacerlo, prohibiendo asimismo la discriminación al acceso de la justicia de cualquier persona y brindar una justicia pronta y oportuna, sin dilaciones, garantizando de esta manera el debido proceso, el derecho a la defensa y a la impugnación.

En ese sentido, la autoridad edil accionada, al no haber tramitado los memoriales de 23 y 29 de noviembre de 2021, dentro del marco de la Ley 2341 y, al no efectuar una interpretación favorable de los mismos bajo el principio pro actione, lesionó el derecho a la defensa del accionante, el cual, conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, comprende a la vez, el derecho a recurrir o a la impugnación; toda vez que, se impidió al impetrante de tutela ejercer un derecho por el incumplimiento de un deber formal no fundamental para el proceso, cuando se debió optar por una solución favorable para este.

Así, al haber hecho uso del recurso de revocatoria, aunque usando terminología errónea, lo que buscaba la parte accionante era impugnar el memorándum 1287-21 emitido por la autoridad accionada, que según su criterio, vulnera sus derechos y garantías; empero, dicha autoridad no trató el recurso, limitándose solamente a emitir una nota adjuntando un informe legal, cuando lo que correspondía era que la referida autoridad accionada, siguiendo las reglas establecidas en la Ley 2341 -Ley del Procedimiento Administrativo-, interprete los memoriales conforme a la intención del recurrente, es decir, cual se tratase de un recurso de revocatoria, y resolverlo ya sea de manera positiva o negativa, corrigiendo así la equivocación formal y otorgándole el derecho de recurrir. Máxime, que según lo establecido en el art. 56.I del Reglamento Interno de Personal del GAMO, descrito en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, las servidoras y servidores públicos de esta Entidad, están facultados para interponer el recurso de revocatoria contra resoluciones de carácter definitivo o actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, y que a criterio de los interesados, afecten, lesiones o causen perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos; y, una vez agotado este recurso, quedan habilitados para interponer el recurso jerárquico conforme al Parágrafo II del referido artículo 56 del Reglamento Interno de Personal del GAMO, agotando de esta manera la instancia administrativa del proceso.

Contrariamente a lo manifestado supra, la autoridad edil accionada respondió al referido recurso a través de la Nota GAMO 4024/21 de 8 de diciembre de 2021, suscrita por su Alcalde  Municipal y por el cual, le remiten a su conocimiento el Informe Legal D.A.J./G.A.M.O./M.R.I./1032/21 de 2 de noviembre, que recomendó la improcedencia de la solicitud de dejar sin efecto el tantas veces mencionado memorándum de destitución, nota, que no resuelve las impugnaciones presentadas por el recurrente mediante los memoriales de 23 y 29 de noviembre de 2021; toda vez que, no ingresó a analizar los argumentos expuestos por el funcionario público desvinculado de su fuente laboral, por lo que, la autoridad demandada deberá resolver en principio el recurso de revocatoria y conforme a su resultado, resuelva también el recurso jerárquico si correspondiente; máxime, que la misma autoridad accionada a través de sus representantes, mediante el informe de fs. 109 a 112 de los antecedentes de la causa, expresó textualmente, que:

“…De lo referido se puede colegir que el accionante DE MANERA CLARA Y PRECISA, incumplió el principio de subsidiariedad, por haber incurrido en las siguientes acciones y omisiones legales:

1.- NO PLANTEO RECURSO ADMINISTRATIVO CONFORME DETERMINA EL DECRETO MUNICIPAL N° 011 DE 24 de junio de 2013 "REGLAMENTO INTERNO DE PERSONAL DEL GOBIERNO AUTONOMO MUNICIPAL", siendo que es claro lo que describe el articulo 13 numerales 1, 2 y 3 "deberes" en estricta relación con el articulo 56 párrafos I y II "recursos administrativos"

2.- NO UTILIZO UN MEDIO DE DEFENSA PREVISTO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO AUTONOMO MUNICIPAL DE ORURO, ya que si bien no dio cumplimiento a los recursos administrativos regulados dentro el reglamento de personal del G.A.M.O., el mismo presento memoriales en los cuales impetro "dejar sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios", lo que administrativamente NO PUEDE CONSIDERARSE COMO UN RECURSO ADMINISTRATIVO COMO TAL en consecuencia al no haber utilizado un medio de defensa correcto, no se superó el principio de subsidiariedad.

3.- NO SE PLANTEO UN RECURSO INCORRECTO, AL CONTRARIO, NO SE PRESENTO NINGUN RECURSO ADMINISTRATIVO, toda vez que el presentar un memorial solicitando que se deje sin efecto un acto administrativo como fue la emisión del memorándum de agradecimiento de servidos, no se observó la normativa que rige dentro el GAMO y mucho menos los recursos administrativos descritos en el mismo.

4- NO SE TERMINO NINGUN TRAMITE ADMINISTRATIVO JHATA SU ULTIMA INSTANCIA ADMINISTRATIVA, YA SEA DENTRO EL G.A.M.O., O EN LA JEFATURA DEPARTAMENTAL DE TRABAJO…” (sic).

De lo precedentemente expuesto, es posible inferir que el ahora accionante de tutela, aunque usando terminología errónea, lo que buscó con la presentación de los memoriales de 23 y 29 de noviembre de 2021 fue impugnar el Memorándum de destitución 1287-2021 de 5 de noviembre, los cuales, debieron ser tratados y considerados por la autoridad accionada cual si se tratase de un recurso de revocatoria; Empero, el Alcalde del GAMO accionado, no interpretó las normas procesales en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción, conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, y mucho menos resolvió el Recurso de Revocatoria presentado por el peticionante de tutela contra el memorándum 1287/2021, de agradecimiento de servicios.

En ese contexto, siendo una obligación de todas las autoridades sean estas administrativas o judiciales, la de aplicar la verdad material sobre las formalidades y ritualismos que se puedan exigir de manera innecesaria con el objetivo siempre claro está de otorgar a las partes de una verdadera justicia material, habiéndose evidenciado la vulneración del derecho a la impugnación por parte de la autoridad demandada, al haberse abstraído de la aplicación del principio de informalismo del procedimiento administrativo, y no haber resuelto los referidos memoriales de 23 y 29 de noviembre de 2021, cual si se tratasen de un Recurso de Revocatoria, limitándose simplemente a emitir la nota GAMO 4024/21 de 8 de diciembre, misma que adjuntando el Informe Legal 1032/2021 emitido por la Dirección de Asuntos Jurídicos, puso en conocimiento del hoy requirente de tutela, corresponde conceder la tutela.

III.6.2. Respecto de la denuncia de vulneración de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral

Al respecto, corresponde establecer que, en sintonía con lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la acción de amparo constitucional constituye un instrumento subsidiario, por cuanto no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía administrativa y ordinaria de defensa; y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esas vías, administrativa y ordinaria, conforme lo establecen las reglas y subreglas de improcedencia por subsidiariedad, como ocurre en el presente caso, en el que, por una omisión del demandado no se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de los derechos planteados a través de los memoriales de 23 y 29 de noviembre de 2021, pues en su trámite, el mismo no se agotó, estando pendientes de su tratamiento y resolución los Recursos de Revocatoria y Jerárquico, si correspondiere, en tal sentido, corresponde denegar la tutela respecto de estos derechos, con la aclaración de no haberse ingresado al fondo de la problemática.

Asimismo, se exhorta al Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, que para posteriores situaciones en las que funcionarios públicos interpongan recursos, den respuesta a las solicitudes y recursos planteados por los recurrentes.

III.6.3.  Sobre el dimensionamiento de la Resolución

Finalmente, es pertinente mencionar a la SC 082/00 de 14 de noviembre de 2000, que refirió sobre la posibilidad de que el Tribunal Constitucional Plurinacional, dimensione sus decisiones modulando sus efectos con el fin de evitar perjuicios desproporcionados y la generación de una inseguridad jurídica.

En ese mérito, se tiene que la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, al conceder en parte la tutela solicitada, dispuso la reincorporación del ahora accionante de tutela en el mismo puesto que desempeñaba hasta antes de su destitución, más el goce de sus salarios devengados y el uso de sus derechos; empero, siendo que en el presente caso correspondería revocar la tutela solicitada y retrotraer lo dispuesto por la referida Sala Constitucional; no obstante, en virtud a lo establecido en el art. 28.II del CPCo, debido al transcurso del tiempo entre la Resolución 097/2023 de 4 de agosto y la Presente Sentencia Constitucional Plurinacional; corresponde realizar un dimensionamiento de los efectos de este fallo constitucional, ello, para no generar inseguridad jurídica ni daños y perjuicios mayores; máxime, que la Resolución 097/2023 fue emitida por la señalada Sala Constitucional, el 4 de agosto del referido año, misma que, debió ser ejecutada inmediatamente generando efectos jurídicos para las partes, y que el despido se produjo el 5 de noviembre de 2021; razón por la cual, debe dejarse subsistente la disposición pronunciada en la concesión inicial dispuesta por la citada Sala Constitucional. Dejando en claro, que la procedencia o no del pago de los salarios devengados, será determinada en la resolución que resuelva el recurso de revocatoria.

III.6.4. Otras consideraciones

 

De los antecedentes traídos en revisión, a fs. 239 y vta., se tiene el escrito de 11 de octubre de 2023, por el cual, Erik Santos Ramírez Huallpara se apersona en calidad de tercero interesado y pide respeto a los derechos constitucionales omitidos, expresando que, habiendo sido de su conocimiento el desarrollo de la presente acción de amparo constitucional, en la cual se le habría concedido la tutela a Julio Mauro Hidalgo Soria, mediante resolución 097/2023 de 4 de agosto, sin haberse considerado su interés legítimo ni la posible afectación de sus derechos constituidos a la función pública y al trabajo, toda vez que, desde el 21 de octubre de 2022 viene ejerciendo el cargo de Jefe de Unidad de Auditoría Interna del GAMO, al cual accedió mediante un proceso de selección de personal a través de convocatoria pública y, que resultaría inconcebible el pretender imponer a una persona en un cargo que no está vacante, más aún, cuando él goza de inamovilidad laboral al ser esposo de una persona con discapacidad y que además, el accionante se encontraba cumpliendo funciones como Jefe de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, incursionando incluso en la figura de los actos consentidos.

Al respecto, incumbe referirnos previamente al art. 33 del CPCo. que ha instituido, entre los requisitos generales para la presentación de una acción de defensa, se encuentra: “1. Nombre, apellido y generales de quien interpone la acción o de su representante legal, acompañando en este último caso, la documentación que acredite su personería. En el caso de terceras personas que tengan interés legítimo, deberán acreditar el interés alegado. Además, deberá indicarse la dirección de un correo electrónico u otro medio alternativo de comunicación inmediata” (Las negrillas son añadidas). Dejando en claro que, respecto de los terceros interesados, éstos deben ser identificados por la parte accionante al momento de la presentación de la acción de defensa, para que estos puedan ser considerados por la autoridad jurisdiccional en el desarrollo de la acción; Aunado a lo anterior, se tiene al art. 31 del mismo cuerpo normativo, que ha establecido que, “I. La persona natural o jurídica que pruebe interés legítimo en una Acción de Defensa podrá presentarse ante la Jueza, Juez o Tribunal, que de estimarlo necesario, admitirá sus alegaciones en audiencia. II. La Jueza, Juez o Tribunal, de oficio o a petición de parte cuando considere necesario podrá convocar a terceros interesados”. (Las negrillas son añadidas); De lo que se extrae, que en sintonía con lo glosado en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente sentencia constitucional plurinacional, la autoridad judicial tiene el deber de convocar a los terceros interesados cuando lo considere necesario, sin que ello implique la nulidad de obrados, en el caso de que la referida autoridad jurisdiccional, no lo hubiere realizado por considerarlo innecesario.

En ese marco, si bien en el caso presente, el ahora tercero interesado no fue convocado, dicho aspecto resulta permisible ya que su participación no resultó necesaria, máxime que, en relación al derecho a la inamovilidad laboral, si bien el mismo fue alegado por el tercero interesado aduciendo que es esposo de una persona con discapacidad; empero, no adjuntó documental alguna que demuestre que tal extremo sea evidente, por lo que, dicha situación no puede ser considerada por este Tribunal al momento de emitir el fallo. No obstante, de ser evidente lo aseverado en el memorial de 11 de octubre de 2023, el ahora  tercero interesado podrá hacer valer los derechos que considere vulnerados, en las instancias pertinentes conforme al ordenamiento jurídico vigente.    

CORRESPONDE A LA SCP 1165/2023-S1 (Viene de la pág. 29).

Consiguientemente, la citada Sala Constitucional al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 097/2023 de 4 de agosto, cursante de fs. 267 a 272 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento de Oruro; y, en consecuencia:

1º      CONCEDER la tutela respecto del derecho a la impugnación, disponiendo que el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro resuelva el recurso de revocatoria presentado por el solicitante de tutela, contra el acto administrativo de conclusión de la relación laboral a través del memorándum 1287-21 de 5 de noviembre.

2º      DENEGAR la tutela impetrada respecto de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, conforme los fundamentos desarrollados, dimensionando los efectos de lo establecido por el Tribunal de Garantías, lo que significa mantener vigente lo resuelto por dicho Tribunal de garantías; aclarando que la procedencia o no, del pago de los salarios devengados, será determinada en la resolución que resuelva el recurso de revocatoria.

3º      Finalmente, se exhorta al Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, que en futuras situaciones en las que los funcionarios públicos interpongan recursos que la ley provee, otorguen respuesta a los mismos, conforme a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

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[1] F.J. III.1. Que, el carácter subsidiario del recurso de amparo, ha sido desarrollado por abundante jurisprudencia de este Tribunal, así tenemos las SS.CC. 1089/2003-R, 552/2003-R, 106/2003-R, 374/2002-R, entre otras, que señalan que no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable.

[2] En su F. J. III.2 señala que: “Que, el principio de informalismo consiste en la excusación de la observancia de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse después, por ejemplo la errónea calificación del recurso (Juan Francisco Linares, Derecho Administrativo, Editorial Astrea, pág. 348); la excusación referida, debe ser interpretada siempre a favor del interesado o administrado,  pues traduce la regla jurídica in dubio pro actione, o sea, de la interpretación mas favorable al ejercicio al derecho a la acción, para asegurar, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento. Por consiguiente en virtud a ese principio de informalismo, la autoridad administrativa podrá interpretar el recurso no de acuerdo a la letra del escrito, sino conforme a la intención del recurrente, corrigiendo equivocaciones formales de los administrados (Roberto Dromi, El Procedimiento Administrativo y Derecho Administrativo, ambos Ediciones Ciudad Argentina, págs. 78-79 y 846, respectivamente).

Que, en coherencia al principio de informalismo, se tiene al principio de favorabilidad, entendido por este Tribunal en SC 136/2003-R, en sentido de que  ‘... el intérprete está obligado a optar por aquel entendimiento interpretativo que desarrolle de mejor forma y con la mayor efectividad, los derechos, principios y valores que consagran el orden constitucional”; de acuerdo al sentido de ambos principios (informalismo y favorabilidad), con la finalidad de garantizar el debido proceso y derecho de defensa del administrado o de quien se encuentra siendo procesado, el ordenamiento administrativo permite a la autoridad administrativa realizar una interpretación favorable al procesado, corrigiendo esas equivocaciones formales en las que incurrió quien está siendo administrado’”.

[3]En su F.J. III.4, señaló que: “(...) en base al principio de informalismo que rige a trámites administrativos, pudo asimilarse al recurso de Revocatoria previsto por las normas de los arts 140 y 141 LM y 9.II del DS 26139, 67 y siguientes del DS 26115; luego, los recurrentes, solicitaron que el Alcalde emita una resolución respecto de su solicitud, presentando en forma equivocada ante una instancia incompetente como es el Concejo Municipal, el 30 de julio del mismo año, 'Recurso de Revocatoria, bajo alternativa de Recurso Jerárquico', (incluso en su memorial de amparo, mencionan que interpusieron el 'Recurso Jerárquico de Revocatoria' que es inexistente en nuestras normas procesales administrativas), éste recurso sobre la base del mencionado principio de informalismo, pudiera asimilarse al recurso jerárquico, por lo que luego de haber declinado competencia el Concejo, el Asesor de la alcaldía, emitió informe legal en sentido de que no correspondía resolver el recurso por ser extemporáneo, siendo lo correcto que al estar formulado el recurso, se ordene la remisión de todos los antecedentes a la Superintendencia de Servicio Civil, para que ésta con jurisdicción propia defina lo que corresponda en este asunto”.

Los antecedentes jurisprudenciales reseñados son ilustrativos de que en el procedimiento administrativo rige el principio de informalismo, que excluye de este procedimiento la exigencia de requisitos formales; de su consagración en la Ley de Procedimiento Administrativo y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, pueden expresarse, con carácter enunciativo y no limitativo, las siguientes aplicaciones prácticas del principio de informalismo: i) no es preciso calificar jurídicamente las peticiones; ii) los recursos pueden ser calificados erróneamente, pero han de interpretarse conforme la intención del recurrente, y no según la letra de los escritos; iii) la administración tiene la obligación de corregir evidentes equivocaciones formales; iv) la equivocación del destinatario tampoco afecta la procedencia de la petición o del recurso; y v) si no consta la notificación del acto impugnado debe entenderse que el recuso ha sido interpuesto en término.

Con referencia el principio de informalismo, es necesario también dejar establecido que éste rige a favor del administrado, por la condición técnica de ciertas agencias, órganos y labores que cumple la administración pública, lo que lo sitúa en inferioridad de condiciones en su relación con el Estado, por ello no rige a favor de la administración, estando más bien ésta obligada al cumplimiento de todas las formalidades establecidas por las normas aplicables a su relación con las personas”.

[4]Chacolla Huanca, F. (2020). La Justicia Administrativa en Bolivia. El proceso contencioso administrativo y el proceso contencioso. Sucre, Bolivia: Conexión creativa.

[5] Respecto a los principios constitucionales que rigen la función de impartir justicia, el art. 178:I de la CPE, expreso textualmente: “La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos”. 

[6] Respecto a los principios procesales de la justicia constitucional prevista en el art. 3 del CPCo., establece expresamente: “Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional así como las Juezas, los Jueces y Tribunales, a tiempo de impartir justicia constitucional, se regirán por los siguientes principios: 

1. Conservación de la Norma. En los casos en que una ley admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional Plurinacional en todo momento optará por la interpretación que sea compatible con el texto constitucional. 

2. Dirección del Proceso. Por el que deben conducir la intervención de las partes y establecer los actos correctivos necesarios. 

3. Impulso de Oficio. Por el que las diferentes actuaciones procesales se efectuarán sin necesidad de petición de las partes.  

4. Celeridad. Que obliga a resolver los procesos evitando dilaciones en su tramitación. 

5. No Formalismo. Por el que sólo podrán exigirse aquellas formalidades estrictamente necesarias para la consecución de los fines del proceso.  

6. Concentración. En el proceso constitucional debe reunirse la mayor actividad procesal en el menor número de actos posibles. 

7. Motivación. Que obliga a fundamentar y argumentar un fallo de forma jurídicamente razonable. 

8. Comprensión Efectiva. Por el cual en toda resolución, los fundamentos de hecho y derecho, así como los razonamientos expuestos deben ser de fácil comprensión para las partes que intervienen en el proceso y la población en general”. 

[7] Respecto a los requisitos generales para la presentación de una acción de defensa, el art. 33 del CPCo., expresa textualmente: “La acción deberá contener al menos:

1. Nombre, apellido y generales de quien interpone la acción o de su representante legal, acompañando en este último caso, la documentación que acredite su personería. En el caso de terceras personas que tengan interés legítimo, deberán acreditar el interés alegado. Además, deberá indicarse la dirección de un correo electrónico u otro medio alternativo de comunicación inmediata.

2. Nombre y domicilio contra quien se dirige la acción, o los datos básicos para identificarla o identificarlo, así como, en el caso de que se conozca, el lugar dónde pueda ser notificada o notificado.

3. Patrocinio de abogado cuando corresponda, o en su caso la solicitud de defensor público.

4. Relación de los hechos.  

5. Identificación de los derechos o garantías que se consideren vulnerados. 

6. Solicitud, en su caso, de medidas cautelares. 

7. Las pruebas que tenga en su poder o señalamiento del lugar donde se encuentren. 

8. Petición”. 

[8] En cuanto al deber de la autoridad judicial de verificar el cumplimiento de los requisitos de la acción de defensa, el art. 30 del CPCo., establece: “(Improcedencia)  

I. En las Acciones de Amparo Constitucional o de Cumplimiento, la Jueza, Juez o Tribunal verificará el cumplimiento de lo establecido en el Artículo 33, 53 y 66 del presente Código.

1. En caso de incumplirse lo establecido el Artículo 33 del presente Código, dispondrá la subsanación en el plazo de tres días a partir de su notificación. Cumplido el plazo y no se hubiera subsanado la observación, se tendrá por no presentada la acción. 

(…)”. 

[9] En lo que concierne al deber de la autoridad judicial de convocar al tercero interesado y la facultad de este ultimo de comparecer en el proceso iniciado y expresar sus alegaciones, se encuentra previsto en el art. 31 en los siguientes términos: “(Comparecencia de terceros)  

I. La persona natural o jurídica que pruebe interés legítimo en una Acción de Defensa podrá presentarse ante la Jueza, Juez o Tribunal, que de estimarlo necesario, admitirá sus alegaciones en audiencia. 

II. La Jueza, Juez o Tribunal, de oficio o a petición de parte cuando considere necesario podrá convocar a terceros interesados”. 

[10] El FJ III.1 sostuvo: “La finalidad y realidad anteriormente descrita provoca reconocer que la estructura del sistema de administración de justicia boliviano, no pueda concebirse como un fin en sí mismo, sino como un medio para obtener el logro y realización de los valores constitucionales, por otra parte impele a reconocer la prevalencia del derecho sustantivo sobre el derecho adjetivo o sobre las formas procesales, que a su vez y en el marco del caso analizado obliga a los administradores de justicia entre otros a procurar la resolución del fondo de las problemáticas sometidas a su jurisdicción y competencia dejando de lado toda nulidad deducida de formalismos o ritualismos procesales que impidan alcanzar un orden social justo en un tiempo razonable.”