SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1165/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

El accionante, mediante memorial presentado el 4 de mayo de 2022, cursante de fs. 38 a 46; expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Prestó servicios en el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, como analista administrativo de la Dirección de Recursos Humanos (RR.HH.); luego como auditor en la Unidad de Auditoria Interna; y, el 24 de septiembre de 2014, fue designado de manera interina Jefe de la indicada Unidad -mientras dure el nombramiento del titular del cargo-, y el 20 de noviembre de 2017, fue asignado al mismo puesto como titular de la mencionada Jefatura; empero, la Autoridad Edil del nombrado Municipio, emitió la Convocatoria Pública Interna 01/2017 de 12 de diciembre, para optar el cargo de la Jefatura de la Unidad de Auditoria Interna, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre-, y el Decreto Supremo (DS) 26115; ante dicho anunció, la Directora de Gestión de Recursos Humanos de indicada entidad, fue quien presentó la postulación del ahora accionante, debido a lo cual, obtuvo una calificación final de ochenta y ocho puntos; en razón a ello, mediante memorándum 0020/2018 de 10 de enero, fue comunicado para que asumiera el cargo de la Jefatura de la Unidad de Auditoria Interna; sin embargo, Adhemar Wilcarani Morales actual Alcalde del GAMO -ahora demandado-, el 5 de noviembre de 2021 y mediante memorándum, agradeció sus servicios prestados sin justificación alguna; ante dicha circunstancia, presentó el escrito de 23 del mismo mes y año, solicitando se deje sin efecto su destitución y al no tener respuesta reiteró dicha petición, misma que fue contestada el 8 de diciembre del mencionado año por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del indicado Gobierno Autónomo Municipal, remitiendo para su conocimiento el informe legal elaborado por la Dirección de Asuntos Jurídicos, con el que justificó su retiro ilegal.

De los antecedentes de dicho informe legal, se advirtió que el GAMO reconoció que prestó servicios como Jefe de Unidad de Auditoria Interna mediante convocatoria pública interna (concurso de méritos); por el cual, correspondía su estabilidad laboral e inamovilidad funcionaria y que solo podría ser destituido mediante proceso interno por las causales previstas por ley y no mediante simple memorándum de agradecimiento de servicios prestados; en consecuencia, acude a esta instancia constitucional para restaurar los derechos fundamentales que le fueron conculcados.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos al trabajo, estabilidad laboral citando al efecto los arts. 46. I y II, 48.II; y, 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE); 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 6.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita que se le conceda la acción tutelar ante el acto ilegal cometido por el Alcalde del GAMO, al haber vulnerado sus derechos y garantías constitucionales, por lo que pide se disponga: a) La inmediata reincorporación al cargo de Jefe de la Unidad de Auditoria Interna de GAMO; y, b) El pago de los salarios devengados desde su destitución ilegal hasta el momento efectivo de su reingreso.

I.2.  Trámite Procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Improcedencia de la acción de amparo constitucional

La Sala Constitucional Primera del departamento de Oruro, mediante Resolución de 5 de mayo de 2022, cursante de fs. 47 a 49, declaró la improcedencia de la presente acción de amparo constitucional; por lo que, la parte accionante, mediante memorial presentado el 10 de mayo del mismo año (fs. 52 a 54 vta.), impugnó dicha determinación, disponiéndose a través de Auto de 11 de igual mes y año, su remisión ante este Tribunal (fs. 55).

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Por Auto Constitucional (AC) 0135/2022-RCA de 28 de junio, cursante de fs. 59 a 66, la Comisión de Admisión de este Tribunal, con la facultad conferida por el                  art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución de 5 de mayo de 2022, disponiendo en consecuencia, se admita la presente acción de defensa y se someta al trámite previsto por ley, ordenando a la Sala Constitucional Primera del departamento de Oruro, pronunciar resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela, según corresponda en derecho.

Asimismo, a través de nota CITE OF.CADTCP 0267/2023 de 12 de julio, cursante a fs. 69, se procedió a la devolución de la presente acción de amparo constitucional a la respectiva Sala Constitucional para que cumpla con lo determinado en el Auto Constitucional referido supra y continúe con la tramitación de la causa.

Celebrada la audiencia pública el 4 de agosto de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 260 a 266 vta. se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó íntegramente los extremos expuestos en sus memoriales de acción de amparo constitucional y en audiencia señaló lo siguiente: 1) El AC 0135/2022-RCA de 28 de junio hizo un análisis de caso, estableciendo que el escrito presentado a la autoridad demandada deberá ser considerado como un recurso de revocatoria, la misma que mereció respuesta constituyéndose en un acto administrativo, sin que exista instancia jerárquica que pueda acudir, cumpliéndose el principio de subsidiaridad; 2) Las Autos y Sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional, son de cumplimiento obligatorio y vinculantes al caso específico, dándose por superado el tema de la subsidiaridad; 3) Con relación al informalismo, le llama la atención puesto que el mismo Auto Constitucional refiere que “el principio de informalismo se rige en esta acción titular” señalando a diferentes sentencias que nombró el ahora demandado; empero, habiéndose superado el principio de subsidiariedad y el informalismo se debe ingresar al fondo del caso; 4) La parte demandada alega la existencia de irregularidades en la convocatoria alegando la falta de publicación, fecha y firma; por lo que, el funcionario hubiese ingresado de forma ilegal, situación de ser cierto se debió cumplirse el procedimiento administrativo y anular si era ilegal la convocatoria; empero, emiten informe refiriendo que se deje sin efecto el memorándum 1287/2021 de 5 de noviembre ya que el accionante es personal de libre nombramiento y se recomienda a la autoridad edil que se le destituya a través de un informe legal “DAF-GAMO /M.R.L. N° 1032/21” de 2 noviembre y posteriormente emitieron un memorándum de destitución sin tomar en cuenta que se presume la legalidad de la convocatoria mientras no se demuestre lo contrario con una declaración judicial expresa; 5) Otro aspecto que se advierte en el informe es relacionado con la Ley 1356 por la cual fue suprimida la carrera administrativa a los funcionarios que están bajo el régimen de la Ley 2027; empero se debe considerar que la Ley 2104 de 21 de junio de 2000 que modifica la Ley 2027 en el art. 1 establece que: “modifíquese los parágrafos 3 y 7 del Art. 3 de la siguiente manera núm. 3, las carreras administrativas de los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón, Poder Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón diplomático, Magisterio Público se regularan por su legislación especial, aplicables en el presente Estatuto.” (sic), de lo cual se tiene que los servidores públicos de los Gobiernos Autónomos Municipales no están sujetos a la Ley 2027, sino se deben

regir por una Ley especial para convocatorias, recursos jerárquicos, rotaciones, retiros, ascensos, etc., y del informe emitido se establece que el GAMO no cuenta con una Ley especial, conforme también se hizo referencia en el AC 135/2002-RCA refiriendo que: “.. el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, de forma escrita en su informe legal D.AJ./G.A.M.O./M.R.I 1023/21 de 2 de noviembre de 2021, señaló que: “…A ESE EFECTO DICHA REGLAMENTACIÓN NO EXISTE’ (sic); por lo que, señalado Gobierno Municipal no cuenta con legislación especial para los servidores públicos de carrera municipal, para poder interponer o resolver los recursos de revocatoria y jerárquico.” (sic); en esos antecedentes, la Ley 1356 no se aplica a su persona; y, 6) La                  SCP 1478/2022-S4 del 7 de noviembre, en su análisis sobre la carrera administrativa de los funcionarios públicos municipales, específicamente de un funcionario de carrera del GAM de Santa Cruz de la Sierra, “miren ustedes lo han retirado con la Ley 2027, sabiendo de que ustedes tienen un ley especial y así le dice la ley del Estatuto del Funcionario Público y ahora si no tiene una ley especial no es culpa de este Tribunal no es culpa del administrado sino del administrador desde la puesta en vigencia del Estatuto del Funcionario Público estamos hablando del 99 a la fecha son ya 30 años o más, que los Gobiernos Municipales no cuentan con una ley especial” (sic), en tal sentido solicitaron se otorgue la tutela de acurdo a la prueba y se disponga la inmediata reincorporación a la Jefatura de la Unidad de Auditoria Interna del GAMO, así como la cancelación de los haberes devengados desde la destitución hasta su reincorporación.

I.3.2. Informe de la autoridad demandada

Adhemar Wilcarani Morales, Alcalde del GAMO a través de sus representantes legales  Víctor Yave Sánchez y Mirian Rada López, a quienes otorgó poder amplio y suficiente mediante Testimonio 024/2023 de 27 de febrero; por informes escritos de 26 y 31 de julio de 2023, cursantes de fs. 109 a 112 y a fs. 134 y vta. del legajo constitucional, refirieron lo siguiente: i) La acción de amparo constitucional, procede únicamente cuando los medios o recursos ordinarios resultan ineficaces en la protección de los derechos que tutela; a partir de ese entendimiento, esta acción tutelar no forma parte de los medios ordinarios de impugnación establecidos en las diferentes normas procesales; de modo que, tiene como característica esencial, el ser subsidiaria y supletoria, cuyo propósito es que el sujeto de derecho acceda a la justicia de manera informal, pretendiendo con ello, que este consiga una protección directa e inmediata de sus derechos y por cuyo medio se repare y reponga el insuficiente o deficiente accionar de la instancia ordinaria y administrativa. Por otra parte, el Tribunal Constitucional estableció reglas y sub reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por su carácter subsidiario, por el que no procederá cuando las autoridades judiciales o administrativas no hubieran tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto, porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: i.a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y, i.b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y, las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: i.1) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, i.2) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. De lo cual se colige que el accionante incumplió el principio de subsdiariedad, al no plantear el recurso administrativo conforme prevé el Reglamento Interno de Personal del GAMO -Decreto Municipal 11 de 24 de junio de 2013-, y un memorial por el cual solicitó se deje sin efecto el memorándum de agradecimiento de servicios, no puede considerarse como un recurso administrativo, y si así fuera conforme se hizo alusión al principio de informalismo, dicho memorial podría considerarse como un mecanismo de impugnación; empero, una vez respondida a las dos notas mediante el Informe Legal 032/2021, el accionante no activó el recurso de revocatoria ni el jerárquico, conforme Decreto Municipal 011/2013; por otra parte, la Resolución de Rechazo de la Jefatura departamental del Trabajo, no es una determinación final en esa instancia administrativa, siendo que el accionante pudo activar los recursos determinados en la ley del procedimiento administrativo y su decreto reglamentario, agotando así esta instancia, hecho que tampoco ocurrió, ya que en ese entonces se podría haber activado el art. 65 y siguientes de la Ley 2341, el recurso de revocatoria y jerárquico que el actor tampoco activo dentro el plazo legal; por lo que, no se agotó la instancia administrativa; asimismo, el art. 57 del reglamento interno determina que en caso de omisiones y/o contradicciones en dicho reglamento, se deben remitir a normas superiores como la Ley 2027; y en el caso de análisis, el accionante es personal de libre nombramiento conforme al cargo que ocupa -jefe-, constituyéndose en personal de confianza. ii) Se declare la improcedencia de esta acción tutelar conforme a los razonamientos jurisprudenciales de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0169/2018-S3 de 18 de abril y 0485/2011-R de 25 de abril, entre otras, que delimitan y describen los elementos que configuran a la subsidiariedad como causal de improcedencia, razón por la cual no se debe ingresar al fondo del asunto, por cuanto, el accionante pretende sorprender a sus autoridades, ante su dejadez y omisión; paralelamente la SCP 0012/2018-S4 de 23 de febrero, también señaló que: "En efecto, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que esta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así lo establecen los arts. 129.1 de la CPE y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo)"; iii) Sobre los presupuestos de subsidiariedad, se tienen algunas excepciones que se constituyen en situaciones que posibilitan ingresar directamente al análisis de fondo de la causa, sin necesidad de agotar los medios idóneos previstos en la ley como ser: iii.a) Actos provenientes de particulares o del Estado vinculados a vías o medidas de hecho; iii.b) Existencia de daño irreparable o perjuicio irremediable; iii.c) Cuando existe un medio de defensa, pero este es ineficaz; iii.d) Para la realización de justicia material; iii.e) Cuando se demandan derechos de grupos de protección reforzada, como ser niños, niñas y adolescentes o de mujer embarazada, personas con capacidades diferentes; y, iii.f) En temas de racismo y discriminación, de los cuales se tiene que el accionante no puede ser identificado en ninguna de estas excepciones establecidas por la ley y la jurisprudencia. iv) en consecuencia, se tiene un fundamento más que demuestra que la presente acción debe ser declarada improcedente. Entonces, el informalismo como principio que rige el proceso administrativo y que tiende a facilitar las actuaciones procedimentales en pro de la defensa de los derechos, no puede suplir actuados procesales; Siendo que, al momento del agradecimiento de servicios, el funcionario desempeñaba el cargo de Jefe de la Unidad de Auditoria Interna, conforme se tiene del último Memorándum 876/2018, constituyéndose en personal de libre nombramiento y por ende de libre destitución, conforme se tiene en el art. 1.II de la Ley 321 y el art. 5 de la Ley 2027; en tal sentido, se tiene que el impetrante de tutela fue un trabajador amparado en la Ley General del Trabajo hasta el 20 de noviembre de 2017, fecha en la cual con la aceptación “expresa-tacita y la recepción del memorándum N° 0876/17”, se constituyó en personal de libre nombramiento en mérito a una designación directa por la MAE, conforme al art. 5.c) de la Ley 2027 y art. 1.II de la Ley 321; dejando sin efecto el ítem 30, el cual fue otorgado en mérito a un examen de competencia y un concurso de méritos, ello, acorde a los lineamientos legales para ser un servidor público de carrera; y, v) El presunto ascenso no se ajusta a la legalidad; puesto que, no se dio cumplimiento al proceso de promoción conforme determina la Ley; en consecuencia, existen elementos controvertidos que no pueden ser dilucidados a través de esta acción, sino, en un proceso ordinario; no siendo posible su reincorporación a un cargo de confianza y de libre nombramiento; debiendo en consecuencia declararse improcedente la acción de amparo constitucional, pues, no se cumple con el principio de subsidiariedad, toda vez que, no se agotaron las instancias legales previas y se trata de un funcionario de libre nombramiento.

I.3.3. Intervención del tercero interesado

Rafael Pabón Tellería, Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; encontrándose presente en audiencia refirió que: a) A través de nota de 27 de abril de 2002, se dio respuesta a la solicitud del accionante con relación a, si tiene la condición de funcionario de carrera y la normativa que se debe aplicar al efecto; en ese sentido, se ha hecho un análisis en base a lo previsto por la Ley 2027 -Estatuto del Funcionario Público-, y su Decreto Reglamentario, la Ley 2104, la Ley 26115 y el Decreto Supremo 26319; y, b) Es a partir de ello que se ha emitido la nota de respuesta que cursa en el expediente a través de la cual, de manera clara y concreta se establece que en el marco de lo expuesto precedentemente, vale decir, que en base a los antecedentes normativos señalados, los servidores públicos de las entidades autónomas, autárquicas y descentralizadas, que por naturaleza de sus actividades y organización administrativa propia, se encuentran regulados por la legislación especial, en ese contexto evidentemente la Dirección General del Servicio Civil, no tenía competencia para atender la solicitud de reclamo, más aún, si en el marco de la solicitud que se ha recibido, se ha realizado un análisis en el marco de la normativa y se ha respondido al solicitante.

I.3.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Oruro, mediante Resolución 097/2023 de 4 de agosto, cursante de fs. 267 a 272 vta., concedió en parte la tutela solicitada, en relación al derecho al trabajo, disponiendo su reincorporación  en el mismo puesto que desempeñaba antes de su destitución, más el goce de sus salarios devengados y el uso de sus derechos; y, deniega en relación a la estabilidad laboral, al no reconocer el Tribunal de garantías su condición de funcionario público de carrera; con los siguientes argumentos: 1) El accionante refiere que ha optado al cargo por convocatoria y como consecuencia es funcionario de carrera; empero, conforme a la Ley “356” de 20 de diciembre de 2020 quedó suprimida la calidad de servidores públicos de carrera administrativa; en tal sentido, no retrotrae a que el GAMO tendría que haber aprobado su reglamentación y otorgar la posibilidad de interponer los recursos de revocatoria o jerárquico, conforme también observó la Dirección de Servicio Civil y al no haber concluido con el registro, el impetrante de tutela no puede ser considerado funcionario de carrera; por lo tanto, no fue lesionado su derecho a la estabilidad laboral; y, 2) Con relación al derecho al trabajo, la jurisprudencia constitucional estableció que: “…Pero este es la parte relevante a los fines de lo que el tribunal va a decidir, esta última parte que el Tribunal lo ha aclarado dice la jurisprudencia constitucional precisó que, si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causa, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo, hay un informe de un funcionario de la unidad jurídica donde hace alusión y cuestiona básicamente los pormenores de ese proceso de convocatoria y que habría accedido irregularmente hoy el accionante, si eso fue así, si realmente se habría cometido irregularidades, entonces era necesario de acuerdo este último razonamiento del Tribunal Constitucional el instaurar el proceso interno correspondiente, para llegar en su caso si se comprobara a la destitución del funcionario en su condición de Funcionario provisorio, si no se ha llegado a ninguna causal, es obvio que simplemente bastaba la desvinculación y nada más, la última parte que el municipio no lo ha tomado en cuenta, eso nos lleva a la conclusión de que si evidentemente se ha lesionado el derecho al trabajo del hoy accionado, en consecuencia es atendible en parte la solicitud de la parte accionante.” (sic).

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1.   Por Memorándum 876/17 de 20 de noviembre, Edgar Bazán Ortega, Alcalde del GAMO, se dirigió a Julio Hidalgo Soria -ahora accionante-, señalando lo siguiente:

“En cumplimiento al Artículo 32 de la Ley 202, Ley del Estatuto del Funcionario Público del 27 de octubre de 1999 y en aplicación de los incisos a) y b) del Artículo 122 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal, aprobado con Resolución Concejal N° 636/2003 del 09 de diciembre de 2023 y tomando en cuenta el tiempo de trabajo que usted cumplió como auditor Interno, posteriormente como Jefe a.i. de la Unidad de Auditoria Interna, a partir de la fecha usted es ascendido al cargo de Jefe Titular de la Unidad que actualmente preside.” (sic [fs. 8])

 II.2.     El GAMO llevó adelante un proceso interno de reclutamiento y selección de personal para el cargo de Jefe de Unidad de Auditoría Interna, del cual, el hoy accionante de tutela tuvo a bien participar:

II.2.1 Convocatoria Pública Interna 01/2017 – Requerimiento de Personal, con sello del GAMO de 12 de diciembre, emitido por el GAMO en sujeción a lo establecido por la Ley 2027 y el                         D.S. 26115, convocando a los servidores públicos de la Entidad a presentarse a participar del concurso de méritos, bajo las siguientes bases: