SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0166/2023

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0166/2023

Sucre, 20 de diciembre de 2023

 

SALA PLENA

Magistrada Relatora:   MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente:                  36717-2020-74-AIA

Departamento:            La Paz

 

En la acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Luis Antonio Revilla Herrero, en su condición de Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Nuestra Señora de La Paz, demandando la inconstitucionalidad de los arts. 4 incs. m) y s); 10.II.incs. c) y d), III, IV, V y VI; y, 29.II y III del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad aprobado por la Contraloría General del Estado mediante la Resolución CGE/145/2019 de 20 de noviembre, por considerarlos contrarios a los arts. 13.I, 115.II, 116.I, 117.I, 119.II, 120.I, 178.I, 232 y 235.2 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

 

Por memorial presentado el 28 de diciembre de 2020, cursantes de fs. 9 a 28, la accionante manifestó que:

 

I.1.1. Síntesis de la acción

El art. 232 de la CPE regula la responsabilidad como principio, el art. 235 de la misma norma la prevé como un deber, en ese marco, en la norma especial, se desarrolló este alcance, a través de los arts. 28 y 35 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- y 2, 50, 51, 52 y 54 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública -Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992-.

En ese orden, establecida la responsabilidad como un principio de la administración pública y como un deber constitucional de los servidores públicos y desarrollados en la legislación especial sus alcances, no es admisible aceptar como constitucional la restricción, limitación o exclusión de la responsabilidad constitucional, porque en ese caso -como lo hace la normativa ahora cuestionada- se transgreden los arts. 13.I, 115.II, 116.I, 117.I, 119.II, 120, 178, 232 y 235.2 de la Norma Suprema.

El deber de responsabilidad es también un derecho de los servidores públicos si se considera que es “…una efectiva y real atribución de las obligaciones que estas personas tienen con el Estado, en este caso deudas menores denominadas montos observados, y que no exista dudas respecto a la vinculación entre el deudor (servidor o servidora pública) respecto del acreedor (Estado) motivo por el cual el Reglamento…” mencionado vulneró en esencia el art. 13 de la CPE. La aplicación del Reglamento referido emerge de lo determinado para entidades públicas comprendidas en los arts. 3 y 4 de la Ley 1178 -incluyendo al Gobierno Autónomo Municipal de La Paz-; sin embargo, “el procedimiento citado” (sic) se contrapone a las ya señaladas normas superiores vigentes.

Para establecer una responsabilidad con el Estado, debe haber certeza a tiempo de atribuir una deuda, es decir, que no pueden haber divagaciones, como lo hacen los artículos cuestionados, pues su procedimiento crea esa imprecisión, ya que endilgan a los servidores públicos una supuesta acreencia sin tener la previa condición de la certeza de la responsabilidad civil, lo que se opone a los citados artículos de la Norma Suprema en cuanto a los montos menores, pues dicha normativa cuestionada no realizó los procesos de auditoría para montos observados excluyendo y eliminando en estos procedimientos el principio constitucional de la responsabilidad, previsto en el art. 232 de la CPE, por lo que corresponde que se dicte sentencia que declare la inconstitucionalidad de las normas reglamentarias cuestionadas.

El art. 4 inc. m) del mencionado Reglamento última parte, transgrede el art. 235.2 de la CPE porque excluye la calificación de responsabilidad de los servidores públicos, pues para ello es inexcusable la emisión de un informe de auditoría. Una deuda importa en esencia una obligación pendiente de ser cumplida, pero para su existencia real y conforme a ley tiene que ser líquida y exigible. El art. 26 del indicado Reglamento establece que la realización de una auditoría debe observar los principios de eficiencia, eficacia y economía, estableciendo que la Unidad de Auditoría Interna, al momento de ejecutar una deberá considerar dentro de su alcance, los montos observados y en caso de que sean inferiores o similares a los gastos en que incurra la realización de dicha auditoría e inicio de acciones legales, remitirá antecedentes a la máxima autoridad ejecutiva, para que esa instruya a las instancias pertinentes de la entidad la recuperación de los recursos observados por mecanismos alternos a las acciones judiciales. Asimismo, del art. 29 de dicho Reglamento se entiende que la Contraloría General del Estado no denominó a este acto como uno susceptible de responsabilidad civil; por el contrario, excluye de esta regla de la responsabilidad a montos menores, a través de la unidad de auditoría interna, disponiendo que no deben ser perseguidos por la vía judicial, esto se contrapone a los arts. 232 y 235.2 de la CPE y al 50 del DS 23318-A, de cuyo espíritu se tiene que no existe diferenciación en relación al monto perseguido para que este sea considerado como daño económico al Estado y conlleve a una responsabilidad civil, aspecto que la Resolución emitida por la Contraloría omitió, estableciendo que un informe emitido por auditoría interna sea el que determine el monto a cobrar o perseguir, soslayando que dicha determinación debe devenir de un juez competente, conforme establece el Decreto Supremo indicado.

No se puede excluir la auditoría de los montos menores, siendo ese el motivo de la inconstitucionalidad alegada; además, esa situación impide ejercer el derecho a la defensa de los servidores públicos en un procedimiento preliminar de presentación de descargos, los cuales serían verificados por el auditor. El indicado Reglamento pretende excluir la determinación de la responsabilidad constitucional y más aun la civil sobre la asignación de una deuda que en caso de no ser cumplida en su efectivización como pago recibirá la condena de su registro en el Sistema del CONTROLEG II, con total violación del debido proceso, soslayando los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social (art. 232 de la CPE); además, la consecuente infracción de sus derechos a la defensa (art. 115.II de la CPE) presunción de inocencia (art. 116.I de la CPE), con relación a que no puede haber condena sin haber sido oído previamente (art. 117.I de la CPE) y nadie será condenado más de una vez por el mismo hecho (art. 117.II de la CPE).

De acuerdo a la norma ahora cuestionada, la Unidad de Auditoría Interna debería emitir un Informe de Costo Beneficio en aplicación del principio de economía, el cual está referido al desarrollo del procedimiento respectivo con celeridad y ahorro de recursos, para evitar documentos, trámites y/o formalismos innecesarios, siendo este informe el sustento para el retiro de una auditoría, el cual debería estar fundamentado en que los gastos para la realización de la misma y el inicio de las acciones legales o los gastos emergentes del patrocinio, seguimiento y desarrollo de un Proceso Coactivo Fiscal serían mayores o similares a los montos observados, pendientes de cobro, por ende, correspondería la recuperación de estos recursos, observados por vías y/o mecanismos alternos al de las acciones judiciales, estableciendo ejemplos de lo que podría entenderse como tales.

Por otro lado, se vulnera el debido proceso en su vertiente de juez natural, previsto en el art. 120 de la CPE, porque se está afectando la función que deviene de un juez competente, conforme establece el art. 50 del DS 23318-A para la determinación de la responsabilidad civil; por otro lado, el Reglamento ahora cuestionado deja abierta la posibilidad de la vía alterna sin establecer el camino a seguir y los montos observados pendientes de recuperar no son considerados como un daño económico al Estado, en atención a que no es competencia de la Unidad de Auditoría Interna del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz la determinación de responsabilidad civil, sino que a estos montos observados se los podría entender como una deuda de las personas naturales, jurídicas, servidores públicos y ex servidores públicos al Estado; en consecuencia, este Informe de Costo Beneficio parecería orientado a aligerar la carga laboral de la Unidad de Auditoría Interna, ya que no da mayores luces de solución para la recuperación efectiva de los montos observados, toda vez que con la emisión de dicho informe se vulnera el principio de eficiencia, eficacia, y de oportunidad que rige la labor de los auditores gubernamentales.

Ahora cuando se trata de autoridad jurisdiccional en materia de cobros, vía competente, no puede ser otra que el juez coactivo fiscal.

La inconstitucionalidad determina en su esencia que el cuestionado Reglamento pretende reemplazar y sustituir a la jurisdicción coactiva fiscal y que sea la máxima autoridad ejecutiva quien instruya a las instancias pertinentes la recuperación de los recursos observados por vías alternas a las del juez natural.

Por otro lado, en concordancia con los arts. 120.I y 178.I de la CPE, el art. 47 de la Ley 1178 establece que la jurisdicción coactiva fiscal fue creada para las demandas que se interpongan con relación a actos de los servidores públicos que hayan causado daño económico al Estado, por los cuales se determine responsabilidades civiles.

Por su parte, el art. 31 de la misma Ley señala que existe responsabilidad civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valorable en dinero; para tal efecto, se requiere que los Informes de Auditoría se encuentren aprobados por el Contralor General del Estado mediante el correspondiente dictamen de responsabilidad civil, constituyéndose así en instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover la correspondiente acción coactiva fiscal, tal como lo determina el art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF) -Decreto Ley 14933 de 29 de septiembre de 1977- y los arts. 51 y 52 del DS 23318-A.

Del espíritu del art. 52 del DS 23318-A se entiende que no existe diferenciación en relación a la cuantía del monto perseguido, para que este sea considerado daño económico al Estado y conlleve a una responsabilidad civil, aspecto que la Resolución emitida por la Contraloría de ninguna manera tomó en cuenta, toda vez que determina que siendo el monto observado menor o similar al que implicaría llevar a cabo una auditoría especial, debe practicarse un mecanismo alterno bajo el principio de economía, mediante llamados telefónicos, visitas personales, emisión de notas o cartas notariadas, entre otras alternativas a quienes son los deudores y en caso de no conseguir que los mismos sean pagados, la entidad deberá emitir una Resolución de Requerimiento de Cuentas Pendientes, misma que será publicada por la vía del edicto en un medio de prensa de circulación nacional y en caso de que no se apersonen los deudores, la Máxima Autoridad Ejecutiva dispondrá que por la Unidad Jurídica se proceda al registro en el Sistema CONTROLEG II a cargo de la Contraloría General del Estado, así lo dispone el art. 29 del Reglamento indicado; en ese orden, crea instancias supletorias a las de la materia coactiva fiscal bajo el nombre de vías alternas a las acciones judiciales, lo cual vulnera los arts. 120.I y 178.I de la CPE porque genera una jurisdicción propia que no está establecida mediante ley.

Con respecto a la infracción de los arts. 115.II y 120.I de la Norma Suprema, que protegen el debido proceso y el juez competente, independiente e imparcial, constituyen un derecho humano fundamental proclamado en el sistema internacional de derechos humanos y en el sistema nacional constitucional, siendo que por ello su protección corresponde a la acción de amparo constitucional; en ese orden, las vías alternas a la judicial previstas por el art. 4 inc. s) del indicado Reglamento no se adecuan a la doctrina que desarrolla dichos mecanismos, los cuales requieren de la participación de un tercero; además, el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz en la vía judicial no puede conciliar de conformidad a lo que establece el art. 67.IV de la Ley del Órgano Judicial (LOJ); por otro lado, la Contraloría General del Estado debe establecer con claridad cuál es la vía alterna que debería ser aplicada para la recuperación de deudas y no dejar al libre arbitrio de las mismas varios mecanismos alternos que ni siquiera son consignados doctrinalmente como una solución de conflictos, además que no puede la misma entidad que haya observado montos, la que proceda a su recuperación, pues vulnera la independencia e imparcialidad que sustenta la potestad de impartir justicia, prevista en el art. 178.I de la Ley Fundamental y la imparcialidad de la administración pública prevista en el art. 232 de la CPE.

El juez coactivo fiscal es el juez natural que conoce las acreencias menores del Estado, pero siempre bajo las condiciones de una auditoría que permita el ejercicio del derecho a la defensa, debido proceso, de presentación de descargos, el análisis, la identificación y la concreción de la responsabilidad civil y de la indiscutible identificación del servidor público responsable, bajo cuyos lineamientos es admisible cobrar deudas menores, pero de ninguna manera bajo los cánones de los artículos 4 incisos m) y s), 10.II. incisos c) y d), III, IV, V y VI y 29.II y III del Reglamento mencionado.

En cuanto a la vulneración del derecho a la defensa, previsto en el art. 115.II de la CPE, se tiene que la Resolución de Requerimiento de Cuentas Pendientes al ser emitida por una entidad pública, se la entendería que es de carácter definitivo por establecer un listado de personas naturales o jurídicas que tienen cuentas pendientes con el Estado y que deberían apersonarse al mismo para su regularización, por ende, está sujeta a los recursos administrativos establecidos en el art. 56 y siguientes de la Ley 2341 de 23 de abril de 2002 -Ley de Procedimiento Administrativo-, no encontrándose entre las exclusiones establecidas en su art. 3 y tanto el recurso de revocatoria como el jerárquico establecen plazos para su interposición y su resolución, entonces, al establecer el Reglamento citado el término de un mes para el Registro en el Sistema CONTROLEG II y que dicho término tendría que estar determinado en la resolución de requerimiento de cuentas pendientes, se contrapone a los plazos para los recursos de dicha Ley 2341, vulnerándose el debido proceso y defensa, según los alcances del art. 115.II de la Ley Fundamental.

El Reglamento cuestionado se contrapone al DS 23318-A, al determinar que el monto que adeudada un servidor público, una persona natural o jurídica al Estado, será determinado por la Unidad de Auditoría Interna, mientras que dicho Decreto Supremo en su art. “52” (sic) dispone que la responsabilidad civil será dispuesta por el Juez competente; además, del espíritu de dicho Reglamento se entiende que estos montos menores o iguales no se constituyen en responsabilidad civil atribuible; por lo tanto, no precisan de juez competente.

I.2. Admisión y citación

A través del AC 0005/2021-CA de 7 de enero, la Comisión de Admisión admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta planteada, disponiendo que sea puesta en conocimiento del Contralor General del Estado, como personero del Órgano que generó la normativa impugnada, a objeto de su apersonamiento y formulación de los alegatos que considere necesarios, en el plazo de quince días a partir de su legal notificación (fs. 61 a 66).

I.3.    Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma impugnada

Henry Lucas Ara Pérez, a través de sus apoderados, presentó su informe escrito, cursante de fs. 129 a 153 vta., solicitando que se declare la constitucionalidad de la normativa cuestionada, bajo los siguientes argumentos: a) Tanto las Normas de auditoría especial aprobadas por la CGE/144/2019 de 20 de noviembre y el Reglamento cuestionado prevén que antes o durante la ejecución de un procedimiento de auditoría las Unidades de Auditoría interna deben aplicar el principio de economía prescindiendo del inicio o continuación de una auditoría cuando se identifiquen montos que deben ser devueltos (montos observados) por las personas que de alguna manera hubieran sido beneficiadas con recursos del Estado y no rindieron cuentas por ellos, importes que resulten menores o iguales a los que se pretende recuperar de concretarse la auditoría; así también regulan la aplicación de mecanismo extrajudiciales para el requerimiento de los montos observados por las entidades públicas, como ser el Requerimiento de Cuentas Pendientes, precautelando siempre porque no se incurra en una inversión innecesaria de recursos; b) La Contraloría General del Estado no hizo más que dar cumplimiento a las previsiones constitucionales y legales descritas ejerciendo su facultad normativa en el ámbito del control gubernamental, en el marco de los principios de legalidad y economía entre otros; c) Antes o durante la ejecución de un procedimiento de auditoría -instancias en las cuales no se conoce si se encontrarán un daño económico a la entidad o algún tipo de responsabilidad- las Unidades de Auditoría Interna deben aplicar el principio de economía prescindiendo del inicio o continuación de una auditoría (lo que no implica que no pueda desarrollarse con posterioridad) cuando se identifiquen montos que deben ser devueltos (montos observados) por las personas que de alguna manera hubieran sido beneficiados con recursos del Estado y no rindieron cuenta por ellos, siempre y cuando los importes resulten menores o iguales a los que se pretende recuperar de concretarse la auditoría; así también, regulan la aplicación de mecanismos extrajudiciales para el requerimiento de los montos observados por las entidades públicas, como ser el Requerimiento de Cuentas Pendientes, precautelando siempre que no se incurra en una inversión innecesaria de recursos; d) La normativa cuestionada no ha descuidado u omitido el principio de responsabilidad que debe regir en la administración pública ya que la aplicación preferente del principio de economía para impedir el uso innecesario de recursos, prescindiendo de la ejecución de una auditoría especial, en la que podría establecerse indicios de responsabilidad civil, no implica que no se pueda identificar esta en caso de haber fracasado los mecanismo alternos de recuperación de los montos observados; por lo tanto, se desvirtúa la aludida incompatibilidad con los arts. 13, 115.II, 116.I, 117.I, 119.II, 120.I, 232 y 235.2 de la CPE, toda vez que en ningún momento se reguló una amnistía, perdón o irresponsabilidad, sino que lo que se regula es la optimización del uso de recursos humanos de auditoría interna; de otra manera, se permitiría que se siguiera todo un proceso de auditoría para recuperar Bs 100.- (cien bolivianos) Bs 200.- (doscientos bolivianos) o Bs. 500.- (quinientos bolivianos), gastándose miles de bolivianos (según el costo de horas de trabajo de auditores y abogados de la entidad y también de la Contraloría General del Estado), además del material y gastos de notificación, al poner en movimiento todo el aparato judicial para intentar recuperar montos mínimos, cuando ese mismo insumo de recursos humanos y materiales pueden ser empleados en operaciones más significativas o de mayor relevancia en la entidad; e) En ningún momento se reguló que se establezca la responsabilidad civil de forma directa, menos se regularon acciones coercitivas o retenciones de fondos, por lo que los argumentos vertidos por la parte accionante carecen de veracidad en cuanto a una supuesta vulneración de las normas constitucionales citadas de forma por demás subjetiva; f) La disposición de mecanismos alternos para la recuperación de montos observados, no hace más que posibilitar el cumplimiento del art. 235 de la CPE, que establece que constituye una obligación de los servidores públicos “’Rendir cuentas sobre las responsabilidades económicas políticas y técnicas (…)’” (sic); g) Para la regulación de la aplicación de mecanismos extrajudiciales alternos para requerir al servidor público, ex servidor público o persona particular la satisfacción de importes observados cuando resultan inferiores a los que se pretende recuperar por medio de una auditoría, se han tomado en cuenta los arts. 1 incs. c) y d) y 27 inc. c) de la Ley 1178; h) De acuerdo al art. 10 del cuestionado Reglamento, se cuentan con mecanismos extrajudiciales para el requerimiento de montos observados por las entidades públicas, destinados a que viabilicen la satisfacción de cuentas pendientes de manera potestativa como una liberalidad de la voluntad del servidor público que en caso de no hacerse efectiva no significa ninguna consecuencia jurídica, patrimonial, con relación a la libertad o la situación laboral de la persona, tampoco implica la paralización de cualquier trámite a realizarse; en síntesis, se acude a la conciencia de la persona de regularizar cualquier trámite pendiente y “ciertamente muchas personas justamente de forma voluntaria y por apego a su formación personal y valores ético morales que ostentan deciden zanjar cualquier observación de la entidad pública” (sic); i) En cuanto al Registro de cuentas pendientes en el citado reglamento se puntualiza que la Máxima Autoridad Ejecutiva de una entidad se encuentra facultada para emitir una Resolución de Requerimiento de Cuentas Pendientes, la cual será publicada en un medio de comunicación de circulación nacional cuando un servidor público no rinda cuentas de los fondos, valores o bienes del Estado que le fueron entregados y no se hubieran iniciado las acciones legales correspondientes para su recuperación; también constituye un mecanismo alterno para la recuperación de montos observados. El requerimiento de cuentas pendientes no determina responsabilidad civil ni constituye un registro de una deuda a favor del Estado toda vez que “ante la solicitud de exclusión por el interesado, que de acuerdo al Instructivo para la Exclusión de la Información en la Certificación sobre Solvencia con el Fisco, aprobado por Resolución (…) consiste en el ‘procedimiento por el que se excluye de la Certificación de información sobre solvencia con el fisco, toda acción judicial, proceso administrativo interno, u otro instrumento; no constitutivo de deuda económica pendiente con el Estado’, el registro se retira del sistema sin paralizar tramite o gestión alguna” (sic); j) El accionante pretende equiparar los montos observados con el monto del daño económico -el cual emerge del establecimiento de los indicios de responsabilidad civil-, en ese contexto, se debe tener en cuenta que de acuerdo al art. 50 del DS 23318-A, la única autoridad facultada a establecer un daño económico es la autoridad judicial; por lo tanto, el procedimiento dispuesto en cada entidad pública por el cual se identifica que existieron recursos económicos de los que se benefició un servidor público, de quien se exige que debe rendir cuentas, no tiene la calidad de acreencia ni de daño económico y solo constituye en esa instancia administrativa un importe pendiente de rendición de cuentas que la identidad requiere mediante una acto administrativo concreto para que se proceda a su aclaración, empero sin consecuencias jurídicas, patrimoniales y menos coercitivas; por todo ello, no existe incompatibilidad entre la normativa cuestionada y el art. 235 y menos aun del 13 de la CPE; k) El art. 4 inc. m) del Reglamento cuestionado al definir el informe de costo beneficio no vulnera el art. 235.2 de la CPE porque no se trata de una amnistía, sino de una optimización de los recurso humanos y materiales de la Unidad de Auditoría Interna, entonces no es que se impide la aplicación de una posible responsabilidad que rige en la Administración Pública, sino que más bien se aplica el principio de economía incorporado en el art. 213 de la Norma Fundamental; l) La auditoría no es el único mecanismo para establecer las obligaciones pendientes de cumplimiento, pues ello restringiría la aplicación del principio de resultados que rige a la administración pública, por previsión del art. 233 de la CPE, así como también restringiría la obligación que tiene todo servidor público o persona de rendir cuentas voluntariamente sobre la administración de sus fondos, valores o bienes del Estado “… Y EN NINGÚN MOMENTO SE HA REGULADO O DISPUESTO EL ESTABLECIMIENTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN SEDE ADMINISTRATIVA, PORQUE TAL ACTUACIÓN ES EXCLUSIVA DEL ÓRGANO JUDICIAL A TRAVÉS DE LA AUTORIDAD JUIDICIAL” (sic); m) El accionante sostiene que no se da la posibilidad a los servidores de someterse a un procedimiento preliminar de presentación de descargos, los cuales deben ser analizados por quien realiza la auditoría; sin embargo, los arts. 39 y 40 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado establecen “…para los casos en los que se emita un informe preliminar mediante el cual se establezca indicios de responsabilidad, lo que no implica que cualquier manifestación, requerimiento, mecanismo de defensa o prueba presentada por las personas a las que se solicita el cumplimiento de montos observados sean atendidos por la entidad, así se encuentra regulado…” (sic) en el art. 10.V del Reglamento cuestionado, en resguardo del derecho a la defensa; n) La aplicación de las medidas alternativas de cobro no impide que se acuda a la instancia judicial posteriormente, por ello no se vulnera el debido proceso, pues en ningún momento se instituyó o reguló el establecimiento de responsabilidad civil en sede administrativa, menos se regularon medidas coercitivas que afecten a la persona; o) En aplicación del art. 1 de la Ley 2341 y sus principios, las entidades públicas a tiempo de determinar los mecanismos alternos para la recuperación de montos observados aplicarán tales principios (legalidad, jerarquía normativa, verdad material, de economía, etc.), derechos (al debido proceso, a la defensa, impugnación, etc.), y garantías poniendo en conocimiento de las personas las determinaciones de la entidad, admitiendo sin posibilidad de rechazo cualquier manifestación en cuanto a las decisiones de la administración o justificaciones presentadas para apoyar o desvirtuar un acto administrativo y resolviendo las impugnaciones que se interpongan; p) La única autoridad facultada para establecer un daño económico es la autoridad judicial y tal extremo en ningún momento fue desconocido o reemplazado por la Contraloría General del Estado, toda vez que a la fecha se siguen ventilando procesos coactivos fiscales en todo el territorio nacional; q) El accionante refiere que no se puede discriminar o excluir de la calidad de daño económico ningún importe por más insignificante que sea, catalogando como daño a cualquier importe que deba ser devuelto por un servidor público; sin embargo, de seguirse su razonamiento se estaría vulnerando la presunción de inocencia atribuyendo la generación de un daño sin que se haya comunicado de la existencia de documentos que sustentan una disposición de recursos o beneficio económico a su favor, solicitando su devolución o satisfacción a fin de evitar someter a esa persona y a la propia entidad a un proceso de larga duración que para ambas partes implicará una inversión de recursos económicos. Lo manifestado no equivale a que, de fracasar los mecanismos alternos, se descarte el inicio o continuidad de una auditoría mediante la cual se respalde con evidencia competente y suficiente, cuando corresponda, la existencia de indicios de responsabilidad civil independientemente del importe de que se trate, para que en definitiva sea el juez competente el que establezca la existencia o no de un daño económico al Estado; r) La aplicación de mecanismos alternos para la recuperación de montos observados, no implica que no exista una autoridad administrativa competente que conozca y resuelva cualquier manifestación de los servidores públicos, ex servidores o personas particulares; el art. 120.1 y 178.I de la CPE que establecen el derecho a una autoridad jurisdiccional competente y enuncian los principios que rigen la potestad de impartir justicia, no solo se emiten en relación al ámbito jurisdiccional, sino también se amplía al entorno administrativo; y, s) De la lectura del art. 10 inc. v) del Reglamento cuestionado, se tiene que se ha establecido la forma, el momento y la instancia que puede evaluar la prueba de descargo que demuestre el cumplimiento de la obligación con el Estado, no solo con el objeto de que se elimine el registro de cuenta pendiente en la entidad, sino también de que se establezca -cuando corresponda- la inexistencia de montos observados en relación a la persona que presentó pruebas.

 

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

 

Mediante Decreto Constitucional de 7 de noviembre de 2023, se suspendió el plazo de emisión de resolución a fin de solicitar a la Unidad de Unificación y Jurisprudencia, un informe respecto a antecedentes jurisprudenciales en relación a la constitucionalidad de la normativa ahora cuestionada. En ese marco, mediante Decreto Constitucional de 14 de diciembre de 2023, se reanudó dicho plazo por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro del término legal.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Normas legales que se consideran inconstitucionales

 

El accionante demanda la inconstitucionalidad de los arts. 4 incs. m) y s); 10.II.incs. c) y d), III, IV, V y VI; y, 29.II y III del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad aprobado por la Contraloría General del Estado mediante la Resolución CGE/145/2019 de 20 de noviembre, cuyo contenido normativo es el siguiente:

“ARTÍCULO 4.- (DEFINICIONES)

A los fines del presente reglamento, se establecen las siguientes definiciones:

(…)

m) Informe de Costo Beneficio: Documento por el cual la Unidad de Auditoría Interna, dando aplicación al principio de economía, en base a informes de horas hombre de trabajo, costos u otros pertinentes generados por la Unidad de Auditoría Interna y/o Unidad Legal y/u otra cuando corresponda, sustenta que los gastos para la realización de la auditoría, y el inicio de las acciones legales o los emergentes del patrocinio, seguimiento y desarrollo de un Proceso Coactivo Fiscal, según la instancia que corresponda, serían mayores o similares a los montos observados, y recomienda a la Máxima Autoridad Ejecutiva que instruya a las instancias pertinentes de la entidad la recuperación de los recursos observados por vías y/o mecanismos alternos al de las acciones judiciales.

El Informe de Costo Beneficio constituye el principal sustento para el retiro de una auditoría.

(…)

s)  Mecanismos Alternos: Medios y/o métodos que permiten gestionar la recuperación de montos observados por la Unidad de Auditoría Interna, por vías alternas al de las acciones judiciales, como ser llamadas telefónicas, visitas personas, notas, cartas notariadas, acuerdos de pagos, entre otras alternativas, para informar y solicitar a la persona, servidor o ex servidor público el pago de los montos observados. Es de exclusiva responsabilidad de las Unidades, Áreas Organizacionales y/o instancias pertinentes de las entidades, la determinación de los mecanismos alternos y recuperación de los recursos observados, debiendo desempeñar sus funciones en el marco de la normativa vigente”.

“ARTÍCULO 10.- (COSTO DE LA AUDITORÍA)

(…)

II.         La aplicación de economía en la auditoría implica el análisis del costo de la auditoría que permite evaluar opciones o alternativas para la recuperación de los montos observados, por vías o mecanismos alternos al de las acciones judiciales, precautelando el costo beneficio o mejor resguardo de los bienes patrimoniales del Estado, al efecto la Unidad de Auditoría Interna deberá:

(…)

c)  Si los montos observados resultaren inferiores o similares a los gastos en que se incurrirían para la realización o reformulación de la auditoría y/o inicio de acciones legales, remitirá antecedentes a la Máxima Autoridad Ejecutivo.

d)  La remisión de antecedentes a la Máxima Autoridad Ejecutiva, deberá estar acompañada de un resumen de los hechos identificados con detalle de las personas que participaron en los mismos; el monto observado, e información relacionada, para recuperar los montos observados.

III.      Con base a los antecedentes remitidos, la Máxima Autoridad Ejecutiva, instruirá a la unidad jurídica de la entidad la recuperación de los recursos observados por mecanismos alternos al de las acciones judiciales.

IV. La unidad jurídica de la entidad deberá definir los medios alternos idóneos para la recuperación de los montos observados, como ser: llamadas telefónicas, visitas personales, notas, cartas notariadas, acuerdos de pagos, registro de cuentas pendientes, según corresponda, entre otras alternativas, para informar y solicitar a la persona natural o jurídica, servidor o ex servidor público el pago de los montos observados.

V. En caso de que las personas convocadas presenten alguna documentación relacionada a los montos observados, esta podrá valorarse por la instancia que esté llevando a cabo el procedimiento alterno a fin de determinar su validez, cuando corresponda.

VI. La determinación de recuperación de los montos observados por mecanismos alternos al de las acciones judiciales, así como los medios alternos idóneos a aplicarse, es de exclusiva responsabilidad de la entidad, para lo cual deberá considerarse que corresponde a las autoridades y servidores públicos velar por los intereses del Estado, analizando los posibles resultados de la toma de decisiones”.

“ARTÍCULO 29.- (REGISTRO DE CUENTAS PENDIENTES)

(…)

II. Cuando un servidor o ex servidor público, persona natural o jurídica no rinda cuentas de los fondos, valores o bienes del Estado que le fueron entregados y no se hubieran iniciado las acciones legales correspondientes para su recuperación, la Máxima Autoridad Ejecutiva de la entidad, de forma anual, en virtud a un listado con respaldo documental remitido por las unidades de la entidad; emitirá, una Resolución de Requerimiento de Cuentas Pendientes, la cual será publicada en un medio de comunicación de circulación nacional.

III. En caso de no haberse regularizado las cuentas pendientes de descargo, pasado un mes de publicada la Resolución de Requerimiento de Cuentas Pendientes, la Máxima Autoridad Ejecutiva dispondrá que la Unidad Legal, proceda al registro en el Sistema CONTROLEG II, a cargo de la Contraloría General del Estado”.

II.2.  Normas de la Constitución Política del Estado que se estiman contrariadas

Los preceptos constitucionales cuya vulneración se alega son los contenidos en los arts. 13.I, 115.II, 116.I, 117.I, 119.I, 120.I, 178.I, 232 y 235.2 de la Constitución Política del Estado (CPE), cuyo contenido es el siguiente:

“Artículo 13.

I.     Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

(…)

Artículo 115.

II.   Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

(…)

Artículo 116.

I.      Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado.

Artículo 117.

I.     Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada.

Artículo 119.

(…)

II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en los casos en que éstas no cuenten con los recursos económicos necesarios.

Artículo 120.

I. Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa.

(…)

Artículo 178.

I. La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos.

(…)

Artículo 232. La Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados.

(…)

Artículo 235. Son obligaciones de las servidoras y los servidores públicos:

(…)

2. Cumplir con sus responsabilidades, de acuerdo con los principios de la función pública”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En la presente acción de inconstitucionalidad abstracta se demanda la inconstitucionalidad de los arts. 4 incs. m) y s); 10.II.incs. c) y d), III, IV, V y VI; y, 29.II y III del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad aprobado por la Contraloría General del Estado mediante la Resolución CGE/145/2019 de 20 de noviembre, por considerarlos contrarios a los arts. 13.I, 115.II, 116.I, 117.I, 119.II, 120.I, 178.I, 232 y 235.2 de la Constitución Política del Estado (CPE).

A ese efecto, corresponde el análisis de la demanda de acción normativa interpuesta, en función a las normas cuya constitucionalidad se cuestiona y los preceptos constitucionales señalados como contrariados.

III.1.  Naturaleza jurídica del control normativo de constitucionalidad

Es de rigor citar las bases de esta tarea central de control normativo de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional Plurinacional, así el art. 202.1 de la CPE, establece: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver:

1.  En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales”.

Asimismo, el art. 72 del Código Procesal Constitucional (CPCo), sin salirse de ese marco, establece: “Las acciones de Inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una Ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado a instancia de las autoridades públicas señaladas en el presente Código”.

Luego, el art. 73 del CPCo, establece dos procedimientos de control normativo, señalando: “Las Acciones de Inconstitucionalidad podrán ser:

1.  Acción de inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.

2.  Acción de inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales” (las negrillas fueron añadidas).

Asimismo, la SCP 0034/2020 de 25 de noviembre señaló que: “La naturaleza jurídica y alcances de esta acción de inconstitucionalidad, fueron expuestas en la SCP 1925/2012 de 12 de octubre, que determinó lo siguiente: ‘El constituyente le ha conferido al Tribunal Constitucional Plurinacional el ejercicio de la jurisdicción constitucional, que entre sus finalidades tiene la de ejercer el control de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales, control que se instrumenta a través de las acciones de inconstitucionalidad, sean en la vía abstracta o concreta, con carácter correctivo o a posteriori, con la finalidad de que este Tribunal someta las normas cuestionadas a un juicio de constitucionalidad para establecer su compatibilidad o incompatibilidad con los valores supremos, principios, fundamentales y normas de la Constitución Política del Estado.

(…)

La acción de inconstitucionalidad, tiene como propósito expulsar del ordenamiento jurídico, toda norma que sea incompatible con la Constitución; en ese sentido, el art. 132 de la CPE, haciendo referencia de manera general a la acción de inconstitucionalidad, señala que toda persona, sea individual o colectiva, que se encuentre afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución, tendrá derecho a interponer la acción de inconstitucionalidad, conforme a los procedimientos desarrollados para ese fin. Por su parte, el art. 133 de la CPE, prevé sobre los efectos de la inconstitucionalidad, la declaración de la inaplicabilidad de la norma impugnada, teniendo efectos erga –omnes–; es decir, surte plenos efectos respecto a todos”.

Respecto de los alcances de este análisis de constitucionalidad, nos remitimos a la jurisprudencia emitida por el extinto Tribunal Constitucional en sus primeros años, la cual es esclarecedora y que no varía en los fines de este mecanismo constitucional, aspectos que continúan siendo evaluados en la actualidad; de este modo, la SC 0051/2005 de 18 de agosto, estableció que: ‘En ese orden, cabe señalar que el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control; lo que significa que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas. Es en ese marco que resolverá la problemática planteada en el presente recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad” (las negrillas fueron añadidas).

III.2.  Del elemento responsabilidad de los funcionarios públicos en la Constitución Política del Estado

El art. 8.II de la Ley Fundamental establece que: “El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien” (las negrillas fueron añadidas).

Hallando concordancia con ello, el art. 232 de la CPE prevé que: “La Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados” (énfasis agregado) y su art. 235.2 prevé: “Son obligaciones de las servidoras y los servidores públicos:

(…)

           2. Cumplir con sus responsabilidades, de acuerdo con los principios de la función pública”.

Por su parte, el art. 113.II de dicha Norma Suprema dispone: “En caso de que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial de daños y perjuicios, deberá interponer la acción de repetición contra la autoridad o servidor público responsable de la acción u omisión que provocó el daño” (negrillas aumentadas).

Por su parte, el art. 213 de la CPE prevé que: “I. La Contraloría General del Estado es la institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en las que el Estado tenga participación o interés económico. La Contraloría está facultada para determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal; tiene autonomía funcional, financiera, administrativa y organizativa.

II.      Su organización, funcionamiento y atribuciones, que deben estar fundados en los principios de legalidad, transparencia, eficacia, eficiencia, economía, equidad, oportunidad y objetividad, se determinarán por la ley”.

Finalmente, su art. 217 establece que: “I. La Contraloría General del Estado será responsable de la supervisión y del control externo posterior de las entidades públicas y de aquéllas en las que tenga participación o interés económico el Estado. La supervisión y el control se realizará asimismo sobre la adquisición, manejo y disposición de bienes y servicios estratégicos para el interés colectivo”.

Pasando a citar la normativa emitida por el Órgano Legislativo y Ejecutivo, respectivamente, se tiene la siguiente:

           El art. 1 inc. j) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) establece que: “… PRINCIPIOS. El presente Estatuto se rige por los siguientes principios:

          

           (…)

           j) Responsabilidad por la función pública”.

           El art. 1 de la Ley SAFCO determina: “La presente ley regula los sistemas de Administración y de Control de los recursos del Estado y su relación con los sistemas nacionales de Planificación e Inversión Pública, con el objeto de:

           (…)

c)    Lograr que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, asuma plena responsabilidad por sus actos rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados sino también de la forma y resultado de su aplicación”.

           El art. 28 de la misma norma prevé: “Todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo. A ese efecto:

a)        La responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal se determinará tomando en cuenta los resultados de la acción u omisión".

El art. 43 inc. b) de la Ley SAFCO prevé que: “Sin perjuicio de las acciones judiciales que seguirán oportunamente las entidades públicas contra quienes incumplan las obligaciones contraídas, [a] pedido de la entidad o de oficio la Contraloría General de la República con fundamento en los informes de auditoría podrá emitir dictamen sobre las responsabilidades, de acuerdo con los siguientes preceptos:

(…)

b) Con el dictamen de responsabilidad se notificará a los presuntos responsables y se remitirá a la entidad, de oficio, un ejemplar de todo lo actuado, para que cumpla lo dictaminado y, si fuera el caso, requiera el pago de la obligación determinada concediendo al deudor diez días para efectuarlo, bajo conminatoria de iniciarse en su contra la acción legal que corresponda”.

El art. 31 de la norma citada establece que: “La responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero”. Asimismo, el art. 47 de la misma prevé que: “Créase la jurisdicción coactiva fiscal para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos, de los distintos entes de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contratos administrativos con el Estado, por los cuales se determinen responsabilidades civiles definidas en el artículo 31º de la presente Ley”.

El art. 50 del DS 23318-A determina: “La responsabilidad civil emerge del daño al Estado valuable en dinero. Será determinada por juez competente”.

Por su parte el art. 52 del mismo Decreto establece que: “El dictamen de responsabilidad civil es un instrumento legal que sirve para:

a.        Que la entidad requiera al responsable, si fuera el caso, el pago del presunto daño.

b.        Que la entidad inicie la acción legal que corresponda contra el o los responsables en el plazo señalado por ley” (las negrillas fueron añadidas).

De dicha normativa constitucional se verifica que la responsabilidad es uno de los valores del Estado, lo que la convierte en ineludible para un funcionario que trabaja administrando recursos públicos (art. 8 de la CPE); asimismo, es un principio de la administración pública, junto con la ética (art. 232 de dicha Norma Suprema), es decir, rige la conducta de los servidores del Estado, siendo una obligación cumplir con sus responsabilidades (art. 235.2 de la Ley Fundamental); asimismo, aquel debe responder por sus actos u omisiones cuando el Estado repare daños y perjuicios (art. 13.II de la misma norma); consiguientemente, la responsabilidad de un funcionario público es inherente a él, ello en mérito a que no son intereses privados los que maneja, sino bienes estatales, es decir, de orden público y de interés general, lo que no da lugar a una no reparación.

 

A ese fin, la institución que intervendrá ante actos u omisiones de funcionarios públicos es la Contraloría General del Estado, pues tiene la facultad de determinar indicios de responsabilidad civil -así como la ejecutiva, penal y administrativa- en el marco de los principios de legalidad, eficacia, eficiencia, economía, oportunidad y equidad, determinada por ley (art. 213 de la CPE); en otras palabras, existe un margen constitucional en el cual se debe determinar la responsabilidad civil de un funcionario público, que si bien involucra la economía, esta no puede eliminar la responsabilidad o afectar la eficacia y eficiencia a la hora de lograr el pago de la deuda, sin perder de vista la equidad, es decir, que la conducta de la Contraloría debe regirse por esos principios, encontrando un equilibrio entre todos ellos, para controlar la administración de los bienes del Estado que pertenecen a todos los bolivianos, representando por ello una alta labor, pero en el marco de la justicia y equidad.

Ahora bien, existe legislación que desarrolla dicha responsabilidad del funcionario público, como ser el Estatuto del Funcionario Público, la Ley SAFCO y su Reglamento -el DS 23318-A-, y de su lectura se entiende que efectivamente la función pública se rige por el principio indicado, es decir, el de responsabilidad (art. 1. inc. j) del Estatuto citado), debiendo asumir los servidores públicos plena responsabilidad por sus actos, rindiendo cuentas del destino y de cómo se usaron los recursos públicos que les fueron confiados (art. 1. inc. c) de la Ley SAFCO), en el mismo sentido se dispone que responderá en relación a lo logrado por sus actos, ya sea administrativa, ejecutiva, civil y penalmente (art. 28 de la misma norma), siendo la civil aquella cuyos actos de servidores públicos -o aun de quienes no tengan esa calidad- causen daño al Estado valorable en dinero (art. 31 de la misma ley); asimismo, dicha responsabilidad será determinada en la jurisdicción coactiva fiscal (art. 47 de la Ley SAFCO) y por el Juez competente (art. 50 del DS 23318-A); por otro lado, se advierte la necesidad de un dictamen de responsabilidad emitido por la Contraloría General del Estado -basado en informes de auditoría- para que la entidad pertinente cobre la deuda a quien corresponda, bajo conminatoria de iniciar la acción legal prevista a ese fin; en ese orden, del art. 52 del DS 23318-A, se conoce que el dictamen de responsabilidad civil busca cobrar lo adeudado al responsable, por el presunto daño, debiendo la entidad pertinente iniciar la acción legal con ese objeto. De la normativa señalada, se entiende que el camino para lograr el cobro de adeudos es el dictamen de indicios de responsabilidad y emana de la Contraloría General del Estado, lo que permitirá que la entidad afectada cobre dicha deuda y si es necesario se acudirá a la autoridad judicial competente para ello. Consiguientemente, la ley y su reglamento regulan el cobro de adeudos al Estado, emergentes de responsabilidad civil, a la luz del valor y principio constitucionales de responsabilidad.

 

III.3.  De la presunción de inocencia

De acuerdo a la SCP 0885/2019-S2 de 25 de septiembre determinó: “La garantía de presunción de inocencia constituye un elemento del debido proceso consagrado por la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, que permite que toda persona sometida a un proceso sea tratada como inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad a través de sentencia condenatoria ejecutoriada. Configura un mecanismo protector en procesos judiciales o administrativos que prohíbe cualquier tipo de presunción de culpabilidad.

Se encuentra consagrada por el art. 116.I de la CPE, que dispone: ‘Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado”. De manera concordante, el art. 6 del CPP, señala que: “Todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada. No se podrá obligar al imputado a declarar en contra de sí mismo y su silencio no será utilizado en su perjuicio. La carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prohíbe toda presunción de culpabilidad. En el caso del rebelde, se publicaran únicamente los datos indispensables para su aprehensión’.

Del marco normativo desarrollado se puede observar, la garantía de presunción de inocencia como elemento básico del debido proceso, constituye un derecho del o la imputada, a ser tratado como tal, mientras no exista una sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra, prohibiendo toda presunción de culpabilidad; pero principalmente y como elemento de mayor relevancia, implica que la parte acusadora tiene la carga de la prueba” (las negrillas fueron añadidas).

III.4.  Del derecho a la defensa

El art. 115.II de la CPE establece que: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, y el art. 119.II de la misma norma, prevé: “Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa”.

Asimismo, la SCP 0449/2012 de 29 de junio estableció que: «“En cuanto al derecho a la defensa, la SC 0281/2010-R de 7 de junio, ha establecido que: ‘El derecho a la defensa ha sido consagrado por el art. 115.II de la CPE, y de manera autónoma dentro del art. 119.II, artículo en el que se establece que el derecho a la defensa es un derecho inviolable, mientras que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha considerado a este derecho como un componente esencial del debido proceso, así lo instaura la SC 1534/2003-R de 30 de octubre, que textualmente afirma: '...potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos [‘]; puesto que conforme se señala en el art. 16.IV de la CPEabrg 'Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal…'”.

En la misma Sentencia, se recogió el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 0952/2002-R de 13 de agosto, en sentido que ‘...todo tribunal o autoridad que tenga como facultad juzgar o imponer una sanción, está obligado a respetar las normas del debido proceso, entre las cuales, se encuentran el derecho a la defensa, que implica no sólo ser citado al inicio de la acción interpuesta, sino también la notificación posterior de cada una de las actuaciones, pues a partir de ellas, el procesado podrá presentar todas las pruebas que considere demostrarán su inocencia, así como también podrá presentar cuanto recurso le faculte la Ley’”» (las negrillas fueron añadidas).

III.5.  Del derecho al juez natural

Al efecto, la SCP 0456/2023-S2 de 2 de junio estableció que: «”Uno de los elementos esenciales de la garantía del debido proceso es el derecho al juez natural competente, independiente e imparcial; debiendo entenderse por Juez competente aquel que de acuerdo a las normas jurídicas previamente establecidas, conforme criterios de territorio, materia y cuantía, es el llamado para conocer y resolver una controversia judicial; Juez independiente aquel que, como se tiene referido, resuelve la controversia exenta de toda injerencia o intromisión de otras autoridades o poderes del Estado; y Juez imparcial aquel que decida la controversia judicial sometida a su conocimiento exento de todo interés o relación personal con el problema, manteniendo una posición objetiva al momento de adoptar su decisión y emitir la resolución. El cumplimiento de estos requisitos que hacen al juez natural permite garantizar la correcta determinación de los derechos y obligaciones de las personas”».

Luego la SC 1491/2010-R de 6 de octubre, igualmente nombrada por la indicada SCP 0094/2014, determinó que: «El derecho al juez natural contenido en los arts. 14 de la CPEabrg y 120 de la CPE, implica, conforme ha establecido la SC 1055/2006-R de 23 de octubre “…el derecho que tiene toda persona a ser oída y juzgada, con las debidas garantías por un juez regular predeterminado, competente, independiente e imparcial, en la substanciación de cualquier acusación penal o disciplinaria formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, familiar o de cualquier otro carácter. La jurisprudencia de este Tribunal, refiriéndose a la naturaleza y los elementos constitutivos de este derecho ha establecido en la SC 0074/2005, de 10 de octubre que ‘…el derecho al juez predeterminado exige la concurrencia de las siguientes condiciones: i) el órgano judicial haya sido creado previamente por un precepto legal; ii) el órgano judicial esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso judicial o disciplinario; iii) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de tribunal ad hoc o de comisión especial; iv) la composición del órgano jurisdiccional venga determinada por la ley; y v) en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano respectivo. El cumplimiento de estas condiciones, contribuye a garantizar la independencia e imparcialidad del órgano jurisdiccional que es lo que se protege por el derecho al juez predeterminado”’» (el subrayado fue agregado).

III.6.  Del derecho al debido proceso

           Sobre el tema, la SCP 0807/2019-S4 de 12 de septiembre señaló: “…el debido proceso se constituye en la mayor garantía constitucional de la administración de justicia, por cuanto en su núcleo lleva inmerso una gran cantidad de derechos y garantías, así podemos señalar, de una interpretación sistemática, teleológica y axiológica de los arts. 115.II, 117.I y II, y 180 en relación al 13 de la Norma Suprema, los siguientes: a) Derecho a la defensa; b) Derecho al juez natural e imparcial; c) Garantía de presunción de inocencia; d) Derecho a ser asistido por un traductor o intérprete; e) Derecho a un proceso público; f) Derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable; g) Derecho a recurrir; h) Derecho a la legalidad de la prueba; i) Derecho a la igualdad procesal de las partes; j) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; k) Derecho a la congruencia entre acusación y condena, de donde se desprende el derecho a una debida fundamentación y motivación de los fallos judiciales; l) La garantía del non bis in idem; ll) Derecho a la valoración razonable de la prueba; m) derecho a la comunicación previa de la acusación; n) Concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; ñ) Derecho a la comunicación privada con su defensor; y, o) Derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.

El listado de derechos y garantías precedentemente anotadas no es limitativo del campo de protección que abarca el debido proceso, sino que permiten establecer el contenido expansivo de aquellos otros derechos que en el tiempo, y de acuerdo a las nuevas necesidades de la sociedad cambiante, puedan desprenderse de ellos” (las negrillas fueron aumentadas).

Por su parte, la SCP 0870/2023-S4 de 11 de septiembre, con base en la jurisprudencia emitida señaló: «Al respecto, la SCP 0144/2019-S4 de 17 de abril, razonó que: “‘Sin duda que el debido proceso, previsto en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la Convección América sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), se constituye en un prerequisito para poner en movimiento los derechos humanos reconocidos en los tratados y convenios internacionales sobre la materia y consiguientemente, la protección de cualquier otro derecho establecido en la Constitución Política del Estado, de manera que se constituye en un límite al ejercicio de poder que ostenta el Estado.

El debido proceso ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional, como el derecho que tiene toda persona a un proceso justo y equitativo, de manera que sus derechos se adecúen a disposiciones jurídicas generales aplicables a todas las personas que se encuentren en similares situaciones, es decir, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, de manera que posibilite que las personas puedan defenderse de manera adecuada en cualquier tipo de proceso, evitando de esa manera cualquier lesión a los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado, así como en los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos, al constituirse los últimos, en parte integrante del bloque de constitucionalidad, según lo ordenado en el art. 410.II de la Norma Suprema del ordenamiento jurídico boliviano, y que, en el marco de lo previsto por el art. 256 de la CPE, son de aplicación directa y preferente en el ámbito interno, cuando contengan normas más favorables.

Partiendo de los arts. 115.II, 117.I y 180.I de la CPE, el Tribunal Constitucional ha desarrollado la triple dimensión del debido proceso, así la SC 0896/2010-R, del 10 de agosto, estableció que: “…La Constitución Política del Estado, en consideración a la naturaleza y los elementos constitutivos del debido proceso, como instituto jurídico y mecanismo de protección de los derechos fundamentales, lo consagra como un principio, un derecho y una garantía; es decir, su naturaleza está reconocida por la misma Constitución en su triple dimensión: como derecho fundamental de los justiciables, un principio procesal y una garantía de la administración de justicia; de ella, se desprende como derecho fundamental autónomo e indirecto o garantía, que a decir de Carlos Bernal Pulido, en ‘El Derecho de los Derechos’: ‘El derecho fundamental al debido proceso protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado constitucional democrático y el ejercicio dentro del marco de dichos procedimientos de las facultades de hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y las capacidades de rebatir los argumentos de los demás y de autocriticarse (…) es un mecanismo para la protección de otros derechos fundamentales en el estado democrático”’.

En cuanto a los elementos que componen el debido proceso, el Tribunal Constitucional, en las SSCC 0082/2001-R, 0157/2001-R, 0798/2001-R, 0925/2001-R, 1028/2001-R, 1009/2003-R, 1797/2003-R, 0101/2004-R, 0663/2004-R, 0022/2006-R, entre otras, estableció que forman parte del mismo los derechos a un proceso público, al juez natural, a la igualdad procesal de las partes, a no declarar contra sí mismo, a la garantía de presunción de inocencia, a la comunicación previa de la acusación, a la defensa material y técnica, a la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa, a ser juzgado sin dilaciones indebidas, a la congruencia entre acusación y condena, al principio del non bis in ídem, a la valoración razonable de la prueba, y a la fundamentación, motivación y congruencia de las decisiones; precisando sin embargo, que dicho listado, en el marco del principio de progresividad, sólo tienen un carácter enunciativo, dado que pueden agregarse otros elementos que forman parte del debido proceso como una garantía general y que derivan del desarrollo doctrinal y jurisprudencial de éste, como un medio para asegurar la realización del valor justicia.

Respecto a lo anotado en la última parte del párrafo precedente, es decir, el debido proceso como medio para asegurar el valor justicia, debe señalarse que, es indiscutible la relación entre el debido proceso y la búsqueda del orden justo, dado que el primero no se limita únicamente al concepto de instrumento o vía para poner en movimiento mecánico las reglas del procedimiento, puesto que lo que se protege realmente a través del debido proceso, no es la rigurosa observancia de reglas de orden simplemente legal, sino el manejo de reglas procesales para tomar decisiones que puedan justificarse constitucionalmente, es decir, debe comprenderse al debido proceso desde el ámbito constitucional y no desde el simplemente legal.

Se concluye entonces que, el debido proceso está integrado por distintos elementos que lo configuran; entre ellos, la garantía de presunción de inocencia, la congruencia entre acusación y condena y la necesaria fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones, elementos que, como quedó anotado en el párrafo precedente, forman parte de los presupuestos propios de las reglas del debido proceso, por tanto, de obligado cumplimiento, tanto por las autoridades jurisdiccionales en los procesos que conocen y resuelven, como por las autoridades administrativas que, en el marco de las competencias específicas asignadas por la ley, resuelven conflictos jurídicos, sea aplicando sanciones o conociendo recursos administrativos, de manera que se garantice el libre y pleno ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, previstos en la Ley Fundamental y los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos; obligación que se encuentra vinculada con la seguridad jurídica, que es definida por el art. 3 núm. 4 de la Ley del Órgano judicial (LOJ) –Ley 025 de 24 de junio de 2010–, como la aplicación objetiva de la ley, de manera que las personas conozcan sus derechos, garantías y obligaciones, y tengan certidumbre y previsibilidad de todos los actos de la administración de justicia, con lo que, se pretende lograr la paz social, previsto como fin en el art. 10 de la CPE” (las negrillas fueron agregadas).

III.7.  Análisis del caso concreto

        

En esta acción de inconstitucionalidad abstracta se demanda la incompatibilidad de los arts. 4 incs. m) y s); 10.II.incs. c) y d), III, IV, V y VI; y, 29.II y III del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad aprobado por la Contraloría General del Estado mediante la Resolución CGE/145/2019 de 20 de noviembre, por considerarlos contrarios a los arts. 13.I, 115.II, 116.I, 117.I, 119.II, 120.I, 178.I, 232 y 235.2 de la Constitución Política del Estado (CPE).

De la lectura del Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que el Tribunal Constitucional Plurinacional resuelve acciones de inconstitucionalidad, las cuales se convierten en asuntos de puro derecho, cuyo objeto es todo género de resoluciones no judiciales y la ejerce a través de dos procedimientos: la acción concreta de control normativo y la abstracta, como la ahora planteada.

En ese orden, corresponde contrastar la normativa cuestionada del Reglamento para la elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad aprobado por la Contraloría General del Estado mediante la Resolución CGE/145/2019 de 20 de noviembre con el contenido de la Constitución Política del Estado, a objeto de advertir si se respetaron sus preceptos o si fueron trastocados; en efecto, la normativa de dicho Reglamento infra constitucional introduce el Informe de Costo Beneficio (art. 4 inc. m) de la norma indicada) explicando que el mismo es aquel documento de la Unidad De Auditoría Interna, que dando aplicación al principio de economía, sustenta que los gastos en que se incurran para determinar montos observados serían mayores o similares a los perseguidos; y ante ello, recomienda la aplicación de mecanismos alternos a las vías judiciales; en cuyo marco, ejemplifica dichos mecanismos y establece que los mismos son para informar y solicitarlos a la persona correspondiente, y que es de exclusiva responsabilidad de las instancias pertinentes de las entidades su determinación (art. 4 inc. s); en ese contexto, el art. 10.II del señalado Reglamento se circunscribe a disponer la aplicación del principio de economía y determina que será la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) la que conocerá esa situación e instruirá a la unidad jurídica de la entidad, la recuperación de recursos mediante los indicados mecanismos alternos a las acciones judiciales (art. 10.II. incs. c) y d) y III), siendo dicha unidad jurídica quien definirá los medios alternos idóneos (art. 10.IV) para ese fin y en caso de que el involucrado presente documentación relacionada a los montos observados se podrá valorar la misma por la instancia que lleve a cabo el procedimiento alterno para determinar su validez (art. 10.V); asimismo, establece como exclusiva responsabilidad de la entidad correspondiente la determinación de recuperación de montos observados por medios alternos, a cuyo efecto las autoridades y los servidores públicos deberán analizar los resultados de la toma de decisiones (art. 10.VI); finalmente, se dispone que ante los casos en los que no se hubieran iniciado acciones legales ante personas que no rindieron cuentas de los fondos, bienes o valores del Estado, de forma anual la MAE publicará en un medio de comunicación nacional una Resolución de Requerimiento de Cuentas Pendientes, y en caso de que pasado el mes no se regularicen dichas deudas, se procederá a su registro en el sistema CONTROLEG II (art. 29.II y III de dicho Reglamento).

Esos elementos normativos deben ser contrastados con los institutos constitucionales consistentes en la responsabilidad como deber y principio (art. 232 y 235.2 de la CPE), la presunción de inocencia (art. 116.I de la CPE), el debido proceso (arts. 115.II y 117.I de dicha Ley Fundamental), la defensa (art. 119.II de la misma norma), el juez natural competente (art. 120.I de la indicada Ley) y la potestad de impartir justicia (art. 178 de la citada Norma Suprema); consiguientemente, se pasa a resolver si la norma infraconstitucional mencionada se enmarca en la Ley Fundamental o se sale del margen de esta, distorsionando el deber de sometimiento a ella; es decir, rompiendo con su compatibilidad constitucional.

i)     Contraste de la norma cuestionada con los arts. 232 y 235.2 de la CPE en cuanto a la previsión del elemento responsabilidad de los funcionarios públicos como principio y deber

De la lectura del art. 232 de la CPE, se advierte que allí se establece la responsabilidad como principio para los funcionarios públicos y el art. 235 del mismo texto manda a cumplir a estos con sus responsabilidades; empero, no lo hace solo para montos observados que sean menores o iguales a los que ocasionen el propio cobro de estos, sino ante cualquier monto del cual sean responsables.

Ahora bien, según lo citado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo, la responsabilidad también es un valor (art. 8.II de la CPE); en virtud al cual, un funcionario público debe restituir el daño económico que hubiere causado al Estado, no solo por el daño material provocado, sino porque al ejercer funciones en entidades estatales, asume el compromiso de no incurrir en actos que le generen responsabilidad, debiendo procurar desempeñar sus labores de manera intachable, ejemplar y que sea merecedor de confianza para tan delicadas labores, se reitera, no solo se trata de lo económico, sino de lo inmaterial, relativo a lo moral, pues la responsabilidad también es un valor, lo cual añade un elemento intangible a la responsabilidad, ello hace que no sea suficiente la reparación del daño, sino que la premisa es no incurrir en ese tipo de responsabilidades; en ese marco, es importante determinar fehacientemente si hubo responsabilidad o no en la acción u omisión del funcionario; desde ese punto de vista, al no buscar los cuestionados arts. 4 incs. m) y s); 10.II. incs. c) y d), III, IV, V y VI del indicado Reglamento la determinación de dicho elemento que a la vez es valor, principio y deber, por priorizar el principio de economía, soslayan la determinación de responsabilidad, constitucionalmente estatuida, contenida en los arts. 232 y 235.2 de la CPE, lo que claramente hace que dicha normativa infraconstitucional esté al margen de la Norma Fundamental y por tanto sea inaplicable.

ii)    Contraste de la norma cuestionada con el art. 116.I de la CPE en cuanto a la previsión del precepto presunción de inocencia

Asimismo, el num. II del art. 10 del mencionado Reglamento establece que: el análisis del costo de la auditoría permitirá evaluar opciones para recuperar los montos observados. Al respecto, cabe contrastar lo mencionado con la presunción de inocencia, que ha sido plasmada en el art. 116.I de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, donde se desarrolló su alcance indicando que el mismo implica tratar a una persona como inocente mientras no se demuestre su culpabilidad, a través de una sentencia condenatoria ejecutoriada.

Por un lado, la norma cuestionada implica que existen establecidos montos observados, que fueron determinados sin la participación previa del servidor responsable y, por otro lado, se tiene la exigencia constitucional de que ese monto adeudado sea una conclusión o un resultado emergentes de un mecanismo de investigación equilibrada, sin prejuicios y con plena participación del involucrado desde el inicio. Entonces, advertida en la norma cuestionada, una repentina calificación de dichos montos -inicialmente asumida y sobre los cuales se ejercerán directamente otras medidas-, antes de que el involucrado pueda asumir defensa y presentar descargos al efecto, impidiéndose que todo ello sea evaluado formalmente y con todas las garantías constitucionales, se advierte una norma que deja de lado dicha presunción de inocencia y asume como evidentes los adeudos establecidos por parte de la entidad acreedora; ello significa un desconocimiento de dicho precepto, saliéndose del margen de la Constitución Política del Estado, en resguardo del principio de economía, en vez de buscar un equilibrio que no trastoque ninguna directriz constitucionalmente prevista.

iii)  Contraste de la norma cuestionada con el art. 115.II y 119.II de la CPE en cuanto a la previsión del precepto defensa

A su vez, corresponde cotejar la siguiente normativa: a) El indicado num. II del art. 10 del Reglamento anunciado, cuando prevé: “…evaluar opciones o alternativas para la recuperación de los montos observados, por vías o mecanismos alternos al de las acciones judiciales…” (las negrillas son añadidas), que -se reitera- establece de forma directa los montos observados atribuidos a determinadas personas a cargo de administrar bienes del Estado; b) El art. 10.IV de dicho Reglamento que dispone que: “La unidad jurídica de la entidad deberá definir los medios alternos idóneos para la recuperación de montos observados, como ser: llamadas telefónicas, visitas personales, notas, cartas notariadas (…) entre otras alternativas para informar y solicitar (…) el pago de los montos observados”; y, c) El art. 10.V que prevé: “En caso de que las personas convocadas presenten alguna documentación (…) podrá valorarse por la instancia que esté llevando a cabo el procedimiento alterno (…) cuando corresponda” (las negrillas fueron añadidas); con relación al precepto constitucional de defensa, previsto en los arts. 115.II y 119.II de la CPE, cuyo alcance fue desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo, donde se señaló que el mismo es inviolable y que implica conocer la acción en su contra desde el inicio hasta la última actuación, siendo escuchado en juicio, a través de la presentación de sus pruebas y oponiendo cuanto recurso de impugnación considere conveniente y que solo respetando ese derecho se considera legal la -eventual- condena recibida.

De la revisión de ambos conjuntos normativos, no existe armonía entre sí, pues del primero se conoce que la misma dispone que se determinen montos adeudados sin tomar la precaución de disponer que se le participe de ellos a quien se le endilguen dichos montos, desde el inicio de la sospecha; es decir, que se asume una determinación sin aviso oportuno de ello al afectado, que le permita defenderse puntual y concretamente al respecto; en cuanto al segundo inciso, ingresando la citada norma a una primera imprecisión, dispone que será la unidad jurídica quien decidirá qué medios alternos se utilizarán para lograr la indicada devolución, proveyendo una lista a ese fin, pero -ingresando a una segunda y mayor imprecisión-, finaliza indicando “entre otras alternativas”, dichas vaguedades hacen que el afectado no pueda asumir defensa con las máximas garantías posibles de hacerlo; ya que, primero no conoce de antemano cuál de los medios de la lista utilizará la unidad jurídica, y segundo, que además -probablemente- existan otras que no son de su conocimiento previo, entonces no sabe a qué procedimiento se enfrentará y eso trastoca su defensa, por ende, se trata de normativa que no se erige en torno al precepto defensa, sino que lo deja en una mínima expresión, restándole eficacia, es decir, la norma estudiada se queda pequeña comparada con lo exigido por la indicada Norma Suprema al respecto.

Por otro lado, según el inciso tercero, si bien prevé que el afectado podrá presentar documentación, la cual se constituye en la prueba que en lo posible aportará (siendo esta, por su objetividad, el medio de defensa principal para todo aquel cuya actuación se halla en tela de juicio, permitiéndole respaldar una determinada oposición frente a quien lo someta a un proceso y demostrar su teoría), la norma cuestionada señala que podrá valorarse “cuando corresponda”, situación que no asegura su efectividad, sino que neutraliza dicha defensa, que precisamente debe ejercerse mediante medios probatorios, en este caso, consistente en documentación.

Por todos esos elementos de análisis, el num. II del art. 10, así como sus nums. IV y V son incompatibles con los arts. 115.II y 119.II de la CPE.

iv)  Cotejo de la norma cuestionada con el art. 120 de la Ley Fundamental en su elemento Juez natural competente

Ahora bien, corresponde realizar el contraste de la siguiente normativa del Reglamento mencionado, consistente en: 1) El art. 10.II. inc. c), que dispone: “Si los montos observados resultaren inferiores o similares a los gastos en que se incurrirían para la realización (…) de la auditoría y/o inicio de acciones legales, remitirá antecedentes a la Máxima Autoridad Ejecutiva”; 2) El art. 10.II. inc. d), que prevé: “La remisión de antecedentes a la Máxima Autoridad Ejecutiva deberá estar acompañada de un resumen (…) detalle de personas (…) el monto observado (…); 3) El art. 10. III) (…) la Máxima Autoridad Ejecutiva, instruirá a la unidad jurídica la recuperación de los recursos observados (…); 4) El art. 29.II establece que: “Cuando (…) no se hubieran iniciado las acciones legales correspondientes para su recuperación, la Máxima Autoridad Ejecutiva de la entidad, de forma anual () emitirá, una Resolución de Requerimiento de Cuentas Pendientes (…) en un medio de comunicación de circulación nacional; 5) El art. 29.III señala: “En caso de no haberse regularizado las cuentas pendientes de descargo, pasado un mes de publicada la Resolución de Requerimiento de Cuentas Pendientes, la Máxima Autoridad Ejecutiva dispondrá que la Unidad Legal, proceda al registro en el Sistema CONTROLEG II, a cargo de la Contraloría General del Estado (las negrillas fueron añadidas).

Normativa que se debe compara con el precepto juez competente natural, contenido en el art. 120 de la CPE, cuyo alcance fue citado en el Fundamento Jurídico III.5, infiriéndose que es aquel predeterminado por las normas pertinentes, tomando en cuenta la materia, entre otros aspectos, resultando el llamado para administrar justicia.

En el presente caso, el accionante consideró que la normativa cuestionada contraviene el precepto constitucional del juez competente, porque se estaría contradiciendo el art. 50 del DS 23318-A, que dispone que la determinación de la responsabilidad civil la hará el Juez competente (citado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo), el cual es el coactivo Fiscal (art. 47 de la Ley SAFCO, citado en el mismo Fundamento Jurídico); de ello se entiende que, existiendo prevista la autoridad que resuelva la indicada responsabilidad, ya se ha establecido quién tiene autoridad de Juez natural competente, siendo ella una de las primeras reglas del proceso a desarrollarse para recuperar montos adeudados al Estado; en ese marco, no respetar esa disposición es ignorar la misma, creando un sistema de cobranza al margen de la norma; de esa forma se soslayó el instituto del juez competente, pues se dispone poder ejercer una cobranza de adeudos sin su intervención, siendo inclusive el inicio de una regulación que luego fue dejando de lado los otros preceptos ya señalados supra; por ello, los arts. 10.II. incs. c) y d) y III y 29.II y III del Reglamento son incompatibles con la Constitución Política del Estado.

v)    Contraste de la norma cuestionada con los arts. 115.II y 117.I de la CPE, en su elemento debido proceso

El ya analizado conjunto normativo constituido por los arts. 10.II. incs. c) y d), III, IV y V y 29.II y III del indicado Reglamento, que ha sido considerado inconstitucional por haber trastocado los preceptos de presunción de inocencia, defensa y juez natural competente, se procede a contrastarlo con los arts. 115.II y 117.I de la Ley Fundamental, en la parte en la que estatuyen el precepto debido proceso, cuyo alcance ha sido citado en el Fundamento Jurídico III.6 de este fallo y de la primera glosa jurisprudencial realizada, se advierten sus diferentes componentes, entre ellos los tres ahora mencionados, por lo que su enervamiento implica trastocar, mermar y neutralizar el debido proceso.

Cabe resaltar que cuando se analizó la contradicción del precepto defensa porque no se tienen precisados los medios de cobranza aplicables, al haber señalado el art. 10.IV del Reglamento mencionado: “entre otras alternativas”, también afecta el debido proceso, el cual implica conocer de antemano las reglas del proceso a llevarse a cabo y esa imprecisión definitivamente desfigura el alcance del debido proceso.

Por otro lado, de acuerdo a la primera cita jurisprudencial realizada en el Fundamento Jurídico III.6 de este fallo, se tiene que el debido proceso es la mayor garantía constitucional de la administración de justicia, pero, de la lectura de la segunda cita jurisprudencial allí ilustrada, se puede concluir que no solo lo es por sus elementos, sino porque su fomentación traerá consigo una verdadera protección del justiciable frente al poder del Estado; consiguientemente, una normativa infraconstitucional que no considere al debido proceso como el principal pilar que configure todo proceso a desarrollarse, claramente se sale del margen estatuido por la Constitución Política del Estado y, en ese marco, contradice el precepto debido proceso contenido en los arts. 115.II y 117.I de la Ley Fundamental.

vi)  Contraste de la norma cuestionada con el art. 178.I de la CPE

Existen cargos de inconstitucionalidad vertidos por el accionante con respecto al art. 178.I de la CPE, indicando que cuando se procede a recuperar montos menores observados se vulnera la independencia y la imparcialidad; asimismo, unificó su contrastación constitucional al art. 120 de la Norma Suprema en su elemento de juez natural competente; sin embargo, no tomó en cuenta el accionante que ambos preceptos regulan aspectos distintos, consistentes en la potestad de impartir justicia y el juez natural, por lo que no se advierte la existencia de cargos de inconstitucionalidad que hayan generado duda respecto de dicho precepto del art. 178.I de la CPE.

vii) Contraste de la norma cuestionada con el art. 13.I de la CPE

Finalmente, ante el cuestionamiento de la normativa considerada inconstitucional por el accionante con relación al art. 13.I de la CPE -que aborda aspectos generales de los derechos constitucionales- el mismo argumentó que la responsabilidad además de ser un deber también es un derecho de los servidores públicos “…si consideramos que es una efectiva y real atribución de las obligaciones que estas personas tienen con el Estado, en este caso deudas menores denominadas montos observados, y que no exista dudas respecto a la vinculación entre el deudor (…) respecto del acreedor (Estado)…”; sin embargo, la responsabilidad es un principio, un valor y un deber, como se indicó al inicio de este análisis, por lo que no puede -al mismo tiempo- ser un derecho, siendo la tesis esgrimida por el accionante contradictoria en sí misma, lo que impide ingresar a su análisis con respecto a dicho art. 13.I de la CPE.

Entonces, realizado el cotejo del alcance de la normativa cuya constitucionalidad se cuestionó con relación a los preceptos constitucionales mencionados ut supra, excepto por los dos últimos cargos de inconstitucionalidad, corresponde declarar la incompatibilidad de los artículos señalados del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad aprobado por la Contraloría General del Estado mediante la Resolución CGE/145/2019 de 20 de noviembre, con los arts. 115.II, 116.I, 117.I, 119.II, 120.I, 232 y 235.2 de la CPE, en los respectivos preceptos indicados.

 

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Plena; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, resuelve declarar la INCONSTITUCIONALIDAD de los

arts. 4 incs. m) y s); 10.II.incs. c) y d), III, IV, V y VI; y, 29.II y III del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad aprobado por la Contraloría General del Estado mediante la Resolución CGE/145/2019 de 20 de noviembre.

 

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que los Magistrados Ph.D. Paul Enrique Franco Zamora,  Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano, MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas y MSc. Georgina Amusquivar Moller son de Voto Disidente; asimismo, el Magistrado René Yván Espada Navía es de Voto Aclaratorio.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO