SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0166/2023

III.7.  Análisis del caso concreto

En esta acción de inconstitucionalidad abstracta se demanda la incompatibilidad de los arts. 4 incs. m) y s); 10.II.incs. c) y d), III, IV, V y VI; y, 29.II y III del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad aprobado por la Contraloría General del Estado mediante la Resolución CGE/145/2019 de 20 de noviembre, por considerarlos contrarios a los arts. 13.I, 115.II, 116.I, 117.I, 119.II, 120.I, 178.I, 232 y 235.2 de la Constitución Política del Estado (CPE).

De la lectura del Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que el Tribunal Constitucional Plurinacional resuelve acciones de inconstitucionalidad, las cuales se convierten en asuntos de puro derecho, cuyo objeto es todo género de resoluciones no judiciales y la ejerce a través de dos procedimientos: la acción concreta de control normativo y la abstracta, como la ahora planteada.

En ese orden, corresponde contrastar la normativa cuestionada del Reglamento para la elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad aprobado por la Contraloría General del Estado mediante la Resolución CGE/145/2019 de 20 de noviembre con el contenido de la Constitución Política del Estado, a objeto de advertir si se respetaron sus preceptos o si fueron trastocados; en efecto, la normativa de dicho Reglamento infra constitucional introduce el Informe de Costo Beneficio (art. 4 inc. m) de la norma indicada) explicando que el mismo es aquel documento de la Unidad De Auditoría Interna, que dando aplicación al principio de economía, sustenta que los gastos en que se incurran para determinar montos observados serían mayores o similares a los perseguidos; y ante ello, recomienda la aplicación de mecanismos alternos a las vías judiciales; en cuyo marco, ejemplifica dichos mecanismos y establece que los mismos son para informar y solicitarlos a la persona correspondiente, y que es de exclusiva responsabilidad de las instancias pertinentes de las entidades su determinación (art. 4 inc. s); en ese contexto, el art. 10.II del señalado Reglamento se circunscribe a disponer la aplicación del principio de economía y determina que será la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) la que conocerá esa situación e instruirá a la unidad jurídica de la entidad, la recuperación de recursos mediante los indicados mecanismos alternos a las acciones judiciales (art. 10.II. incs. c) y d) y III), siendo dicha unidad jurídica quien definirá los medios alternos idóneos (art. 10.IV) para ese fin y en caso de que el involucrado presente documentación relacionada a los montos observados se podrá valorar la misma por la instancia que lleve a cabo el procedimiento alterno para determinar su validez (art. 10.V); asimismo, establece como exclusiva responsabilidad de la entidad correspondiente la determinación de recuperación de montos observados por medios alternos, a cuyo efecto las autoridades y los servidores públicos deberán analizar los resultados de la toma de decisiones (art. 10.VI); finalmente, se dispone que ante los casos en los que no se hubieran iniciado acciones legales ante personas que no rindieron cuentas de los fondos, bienes o valores del Estado, de forma anual la MAE publicará en un medio de comunicación nacional una Resolución de Requerimiento de Cuentas Pendientes, y en caso de que pasado el mes no se regularicen dichas deudas, se procederá a su registro en el sistema CONTROLEG II (art. 29.II y III de dicho Reglamento).

Esos elementos normativos deben ser contrastados con los institutos constitucionales consistentes en la responsabilidad como deber y principio (art. 232 y 235.2 de la CPE), la presunción de inocencia (art. 116.I de la CPE), el debido proceso (arts. 115.II y 117.I de dicha Ley Fundamental), la defensa (art. 119.II de la misma norma), el juez natural competente (art. 120.I de la indicada Ley) y la potestad de impartir justicia (art. 178 de la citada Norma Suprema); consiguientemente, se pasa a resolver si la norma infraconstitucional mencionada se enmarca en la Ley Fundamental o se sale del margen de esta, distorsionando el deber de sometimiento a ella; es decir, rompiendo con su compatibilidad constitucional.

i)     Contraste de la norma cuestionada con los arts. 232 y 235.2 de la CPE en cuanto a la previsión del elemento responsabilidad de los funcionarios públicos como principio y deber

De la lectura del art. 232 de la CPE, se advierte que allí se establece la responsabilidad como principio para los funcionarios públicos y el art. 235 del mismo texto manda a cumplir a estos con sus responsabilidades; empero, no lo hace solo para montos observados que sean menores o iguales a los que ocasionen el propio cobro de estos, sino ante cualquier monto del cual sean responsables.

Ahora bien, según lo citado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo, la responsabilidad también es un valor (art. 8.II de la CPE); en virtud al cual, un funcionario público debe restituir el daño económico que hubiere causado al Estado, no solo por el daño material provocado, sino porque al ejercer funciones en entidades estatales, asume el compromiso de no incurrir en actos que le generen responsabilidad, debiendo procurar desempeñar sus labores de manera intachable, ejemplar y que sea merecedor de confianza para tan delicadas labores, se reitera, no solo se trata de lo económico, sino de lo inmaterial, relativo a lo moral, pues la responsabilidad también es un valor, lo cual añade un elemento intangible a la responsabilidad, ello hace que no sea suficiente la reparación del daño, sino que la premisa es no incurrir en ese tipo de responsabilidades; en ese marco, es importante determinar fehacientemente si hubo responsabilidad o no en la acción u omisión del funcionario; desde ese punto de vista, al no buscar los cuestionados arts. 4 incs. m) y s); 10.II. incs. c) y d), III, IV, V y VI del indicado Reglamento la determinación de dicho elemento que a la vez es valor, principio y deber, por priorizar el principio de economía, soslayan la determinación de responsabilidad, constitucionalmente estatuida, contenida en los arts. 232 y 235.2 de la CPE, lo que claramente hace que dicha normativa infraconstitucional esté al margen de la Norma Fundamental y por tanto sea inaplicable.

ii)    Contraste de la norma cuestionada con el art. 116.I de la CPE en cuanto a la previsión del precepto presunción de inocencia

Asimismo, el num. II del art. 10 del mencionado Reglamento establece que: el análisis del costo de la auditoría permitirá evaluar opciones para recuperar los montos observados. Al respecto, cabe contrastar lo mencionado con la presunción de inocencia, que ha sido plasmada en el art. 116.I de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, donde se desarrolló su alcance indicando que el mismo implica tratar a una persona como inocente mientras no se demuestre su culpabilidad, a través de una sentencia condenatoria ejecutoriada.

Por un lado, la norma cuestionada implica que existen establecidos montos observados, que fueron determinados sin la participación previa del servidor responsable y, por otro lado, se tiene la exigencia constitucional de que ese monto adeudado sea una conclusión o un resultado emergentes de un mecanismo de investigación equilibrada, sin prejuicios y con plena participación del involucrado desde el inicio. Entonces, advertida en la norma cuestionada, una repentina calificación de dichos montos -inicialmente asumida y sobre los cuales se ejercerán directamente otras medidas-, antes de que el involucrado pueda asumir defensa y presentar descargos al efecto, impidiéndose que todo ello sea evaluado formalmente y con todas las garantías constitucionales, se advierte una norma que deja de lado dicha presunción de inocencia y asume como evidentes los adeudos establecidos por parte de la entidad acreedora; ello significa un desconocimiento de dicho precepto, saliéndose del margen de la Constitución Política del Estado, en resguardo del principio de economía, en vez de buscar un equilibrio que no trastoque ninguna directriz constitucionalmente prevista.

iii)  Contraste de la norma cuestionada con el art. 115.II y 119.II de la CPE en cuanto a la previsión del precepto defensa

A su vez, corresponde cotejar la siguiente normativa: a) El indicado num. II del art. 10 del Reglamento anunciado, cuando prevé: “…evaluar opciones o alternativas para la recuperación de los montos observados, por vías o mecanismos alternos al de las acciones judiciales…” (las negrillas son añadidas), que -se reitera- establece de forma directa los montos observados atribuidos a determinadas personas a cargo de administrar bienes del Estado; b) El art. 10.IV de dicho Reglamento que dispone que: “La unidad jurídica de la entidad deberá definir los medios alternos idóneos para la recuperación de montos observados, como ser: llamadas telefónicas, visitas personales, notas, cartas notariadas (…) entre otras alternativas para informar y solicitar (…) el pago de los montos observados”; y, c) El art. 10.V que prevé: “En caso de que las personas convocadas presenten alguna documentación (…) podrá valorarse por la instancia que esté llevando a cabo el procedimiento alterno (…) cuando corresponda” (las negrillas fueron añadidas); con relación al precepto constitucional de defensa, previsto en los arts. 115.II y 119.II de la CPE, cuyo alcance fue desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo, donde se señaló que el mismo es inviolable y que implica conocer la acción en su contra desde el inicio hasta la última actuación, siendo escuchado en juicio, a través de la presentación de sus pruebas y oponiendo cuanto recurso de impugnación considere conveniente y que solo respetando ese derecho se considera legal la -eventual- condena recibida.

De la revisión de ambos conjuntos normativos, no existe armonía entre sí, pues del primero se conoce que la misma dispone que se determinen montos adeudados sin tomar la precaución de disponer que se le participe de ellos a quien se le endilguen dichos montos, desde el inicio de la sospecha; es decir, que se asume una determinación sin aviso oportuno de ello al afectado, que le permita defenderse puntual y concretamente al respecto; en cuanto al segundo inciso, ingresando la citada norma a una primera imprecisión, dispone que será la unidad jurídica quien decidirá qué medios alternos se utilizarán para lograr la indicada devolución, proveyendo una lista a ese fin, pero -ingresando a una segunda y mayor imprecisión-, finaliza indicando “entre otras alternativas”, dichas vaguedades hacen que el afectado no pueda asumir defensa con las máximas garantías posibles de hacerlo; ya que, primero no conoce de antemano cuál de los medios de la lista utilizará la unidad jurídica, y segundo, que además -probablemente- existan otras que no son de su conocimiento previo, entonces no sabe a qué procedimiento se enfrentará y eso trastoca su defensa, por ende, se trata de normativa que no se erige en torno al precepto defensa, sino que lo deja en una mínima expresión, restándole eficacia, es decir, la norma estudiada se queda pequeña comparada con lo exigido por la indicada Norma Suprema al respecto.

Por otro lado, según el inciso tercero, si bien prevé que el afectado podrá presentar documentación, la cual se constituye en la prueba que en lo posible aportará (siendo esta, por su objetividad, el medio de defensa principal para todo aquel cuya actuación se halla en tela de juicio, permitiéndole respaldar una determinada oposición frente a quien lo someta a un proceso y demostrar su teoría), la norma cuestionada señala que podrá valorarse “cuando corresponda”, situación que no asegura su efectividad, sino que neutraliza dicha defensa, que precisamente debe ejercerse mediante medios probatorios, en este caso, consistente en documentación.

Por todos esos elementos de análisis, el num. II del art. 10, así como sus nums. IV y V son incompatibles con los arts. 115.II y 119.II de la CPE.

iv)  Cotejo de la norma cuestionada con el art. 120 de la Ley Fundamental en su elemento Juez natural competente

Ahora bien, corresponde realizar el contraste de la siguiente normativa del Reglamento mencionado, consistente en: 1) El art. 10.II. inc. c), que dispone: “Si los montos observados resultaren inferiores o similares a los gastos en que se incurrirían para la realización (…) de la auditoría y/o inicio de acciones legales, remitirá antecedentes a la Máxima Autoridad Ejecutiva”; 2) El art. 10.II. inc. d), que prevé: “La remisión de antecedentes a la Máxima Autoridad Ejecutiva deberá estar acompañada de un resumen (…) detalle de personas (…) el monto observado (…); 3) El art. 10. III) (…) la Máxima Autoridad Ejecutiva, instruirá a la unidad jurídica la recuperación de los recursos observados (…); 4) El art. 29.II establece que: “Cuando (…) no se hubieran iniciado las acciones legales correspondientes para su recuperación, la Máxima Autoridad Ejecutiva de la entidad, de forma anual () emitirá, una Resolución de Requerimiento de Cuentas Pendientes (…) en un medio de comunicación de circulación nacional; 5) El art. 29.III señala: “En caso de no haberse regularizado las cuentas pendientes de descargo, pasado un mes de publicada la Resolución de Requerimiento de Cuentas Pendientes, la Máxima Autoridad Ejecutiva dispondrá que la Unidad Legal, proceda al registro en el Sistema CONTROLEG II, a cargo de la Contraloría General del Estado (las negrillas fueron añadidas).

Normativa que se debe compara con el precepto juez competente natural, contenido en el art. 120 de la CPE, cuyo alcance fue citado en el Fundamento Jurídico III.5, infiriéndose que es aquel predeterminado por las normas pertinentes, tomando en cuenta la materia, entre otros aspectos, resultando el llamado para administrar justicia.

En el presente caso, el accionante consideró que la normativa cuestionada contraviene el precepto constitucional del juez competente, porque se estaría contradiciendo el art. 50 del DS 23318-A, que dispone que la determinación de la responsabilidad civil la hará el Juez competente (citado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo), el cual es el coactivo Fiscal (art. 47 de la Ley SAFCO, citado en el mismo Fundamento Jurídico); de ello se entiende que, existiendo prevista la autoridad que resuelva la indicada responsabilidad, ya se ha establecido quién tiene autoridad de Juez natural competente, siendo ella una de las primeras reglas del proceso a desarrollarse para recuperar montos adeudados al Estado; en ese marco, no respetar esa disposición es ignorar la misma, creando un sistema de cobranza al margen de la norma; de esa forma se soslayó el instituto del juez competente, pues se dispone poder ejercer una cobranza de adeudos sin su intervención, siendo inclusive el inicio de una regulación que luego fue dejando de lado los otros preceptos ya señalados supra; por ello, los arts. 10.II. incs. c) y d) y III y 29.II y III del Reglamento son incompatibles con la Constitución Política del Estado.

v)    Contraste de la norma cuestionada con los arts. 115.II y 117.I de la CPE, en su elemento debido proceso

El ya analizado conjunto normativo constituido por los arts. 10.II. incs. c) y d), III, IV y V y 29.II y III del indicado Reglamento, que ha sido considerado inconstitucional por haber trastocado los preceptos de presunción de inocencia, defensa y juez natural competente, se procede a contrastarlo con los arts. 115.II y 117.I de la Ley Fundamental, en la parte en la que estatuyen el precepto debido proceso, cuyo alcance ha sido citado en el Fundamento Jurídico III.6 de este fallo y de la primera glosa jurisprudencial realizada, se advierten sus diferentes componentes, entre ellos los tres ahora mencionados, por lo que su enervamiento implica trastocar, mermar y neutralizar el debido proceso.

Cabe resaltar que cuando se analizó la contradicción del precepto defensa porque no se tienen precisados los medios de cobranza aplicables, al haber señalado el art. 10.IV del Reglamento mencionado: “entre otras alternativas”, también afecta el debido proceso, el cual implica conocer de antemano las reglas del proceso a llevarse a cabo y esa imprecisión definitivamente desfigura el alcance del debido proceso.

Por otro lado, de acuerdo a la primera cita jurisprudencial realizada en el Fundamento Jurídico III.6 de este fallo, se tiene que el debido proceso es la mayor garantía constitucional de la administración de justicia, pero, de la lectura de la segunda cita jurisprudencial allí ilustrada, se puede concluir que no solo lo es por sus elementos, sino porque su fomentación traerá consigo una verdadera protección del justiciable frente al poder del Estado; consiguientemente, una normativa infraconstitucional que no considere al debido proceso como el principal pilar que configure todo proceso a desarrollarse, claramente se sale del margen estatuido por la Constitución Política del Estado y, en ese marco, contradice el precepto debido proceso contenido en los arts. 115.II y 117.I de la Ley Fundamental.

vi)  Contraste de la norma cuestionada con el art. 178.I de la CPE

Existen cargos de inconstitucionalidad vertidos por el accionante con respecto al art. 178.I de la CPE, indicando que cuando se procede a recuperar montos menores observados se vulnera la independencia y la imparcialidad; asimismo, unificó su contrastación constitucional al art. 120 de la Norma Suprema en su elemento de juez natural competente; sin embargo, no tomó en cuenta el accionante que ambos preceptos regulan aspectos distintos, consistentes en la potestad de impartir justicia y el juez natural, por lo que no se advierte la existencia de cargos de inconstitucionalidad que hayan generado duda respecto de dicho precepto del art. 178.I de la CPE.

vii) Contraste de la norma cuestionada con el art. 13.I de la CPE

Finalmente, ante el cuestionamiento de la normativa considerada inconstitucional por el accionante con relación al art. 13.I de la CPE -que aborda aspectos generales de los derechos constitucionales- el mismo argumentó que la responsabilidad además de ser un deber también es un derecho de los servidores públicos “…si consideramos que es una efectiva y real atribución de las obligaciones que estas personas tienen con el Estado, en este caso deudas menores denominadas montos observados, y que no exista dudas respecto a la vinculación entre el deudor (…) respecto del acreedor (Estado)…”; sin embargo, la responsabilidad es un principio, un valor y un deber, como se indicó al inicio de este análisis, por lo que no puede -al mismo tiempo- ser un derecho, siendo la tesis esgrimida por el accionante contradictoria en sí misma, lo que impide ingresar a su análisis con respecto a dicho art. 13.I de la CPE.

Entonces, realizado el cotejo del alcance de la normativa cuya constitucionalidad se cuestionó con relación a los preceptos constitucionales mencionados ut supra, excepto por los dos últimos cargos de inconstitucionalidad, corresponde declarar la incompatibilidad de los artículos señalados del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad aprobado por la Contraloría General del Estado mediante la Resolución CGE/145/2019 de 20 de noviembre, con los arts. 115.II, 116.I, 117.I, 119.II, 120.I, 232 y 235.2 de la CPE, en los respectivos preceptos indicados.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Plena; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, resuelve declarar la INCONSTITUCIONALIDAD de los

arts. 4 incs. m) y s); 10.II.incs. c) y d), III, IV, V y VI; y, 29.II y III del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad aprobado por la Contraloría General del Estado mediante la Resolución CGE/145/2019 de 20 de noviembre.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que los Magistrados Ph.D. Paul Enrique Franco Zamora,  Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano, MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas y MSc. Georgina Amusquivar Moller son de Voto Disidente; asimismo, el Magistrado René Yván Espada Navía es de Voto Aclaratorio.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO