SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1272/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 10 y 15 de marzo de 2022, cursantes de    fs. 78 a 88; y, 188 a 190, la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 22 de diciembre del 2021, el Viceministerio de Defensa de los Derechos del Usuario y Consumidor, recibió el reclamo de Wilfredo Richard Gareca Sánchez, Presidente del Distrito 2 de la ciudad de Yacuiba, en contra del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Yacuiba y la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR), quien señaló que: los ciudadanos de Yacuiba pagan una "tasa de aseo urbano" recaudada a nombre de la Alcaldía por la empresa que presta el servicio de energía eléctrica; sin embargo, existen interrupciones esporádicas en el recojo de basura por parte de la Compañía de Limpieza e Ingeniería Ambiental Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) “Colina S.R.L.” -encargada de prestar dicho servicio- debido a que sus trabajadores se encuentran en emergencia porque la continuidad de sus salarios no está garantizada, por lo que realizaron un paro de actividades; al respecto, la empresa de recojo de basura refirió que el GAM de Yacuiba les adeuda más de diez meses de pagos, que ascendería a Bs7 000 000.- (siete millones de bolivianos), siendo que SETAR retiene Bs21 000 000.- (veintiún millones de bolivianos) que correspondería a la tasa de aseo urbano, utilizada como garantía ante las deudas del Municipio con la citada; dichos actos ilegales y arbitrarios, ocasionan que la continuidad y la calidad del servicio de recojo de basura se encuentre amenazada.

Al respecto, el GAM de Yacuiba suscribió el Convenio de 11 de abril de 2005, aprobado por Resolución 078/2005 de 17 de junio, donde señala:

“2. SETAR se compromete a continuar como Agente de Cobranza de la Tasa del 12% en una factura única por energía, alumbrado público y recolección de residuos sólidos (…).

Siendo ingresos municipales, los recursos procedentes de ambos conceptos serán depositados diariamente en las respectivas cuentas municipales en la Agencia del Banco de Crédito de Yacuiba. Así mismo, estas recaudaciones se constituyen en garantía de pago y débito por el consumo de energía mensual y cuotas sobre planes de pago de deudas acumuladas y conciliadas referidas únicamente al Alumbrado Público.” (sic)

Convenio que no consideró lo previsto en el art. 11 del Código Tributario Boliviano (CTB) -Ley 2492 de 2 de agosto de 2003-, que define a la -tasa- como un tributo cuyo hecho generador consiste en la prestación de un servicio, individualizado en el contribuyente, y que la recaudación por el cobro no debe tener un destino diferente al que genera la obligación; y que, toda erogación para la prestación del servicio se financia por los ingresos cobrados a los contribuyentes, los que idealmente deben cubrir todos los costos; en ese sentido, y para que el cobro se destine enteramente a la financiación de la actividad, debe ser el mismo que el costo total, quedando descartado que las tasas de alumbrado público y aseo urbano sean ingresos municipales; el hecho de haber pactado en un Convenio, donde estas recaudaciones se constituyen en garantía de pago y débito por el consumo de energía mensual y cuotas sobre planes de pago de deudas acumuladas, no sólo va en contra de las disposiciones previstas en la Constitución Política del Estado; sino que, son nulas de pleno derecho conforme señala el artículo 14.II del CTB.

En ese contexto normativo, SETAR se convierte en sujeto pasivo del tributo, por lo que no puede bajo ningún concepto -menos ampararse en el convenio- retener, o considerar como compensación, garantía u otros, los montos recaudados por conceptos de tasa de aseo, ya que estos son tributos que no pueden tener un destino ajeno al servicio o actividad que constituye la causa de la obligación; en consecuencia, las retenciones avaladas por el referido Convenio Interinstitucional, resultan atentatorias a los derechos colectivos, concretamente a la salubridad pública, toda vez que, la recaudación referida proviene del pago que realizan los usuarios mes a mes por alumbrado público y aseo urbano, no existiendo fundamento legal alguno para que los mismos tengan que garantizar una deuda atribuida a una institución pública como es el GAM de Yacuiba.

Estando acreditada la grave amenaza de violación a la salubridad pública y el medio ambiente, al no recogerse los residuos diariamente, conlleva a que el Municipio de Yacuiba ingrese a un área de contaminación; en consecuencia, la constatación de amenazas de lesión a los derechos a la salubridad pública y de los usuarios y consumidores, tiene efectos preventivos en aras de satisfacer las pretensiones de protección a los referidos derechos.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

Los accionantes alegaron como vulnerados los derechos a la salud, salubridad pública, medio ambiente y el principio de legalidad; sin citar norma constitucional alguna que lo sustente.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo se ordene: “…la anulación de todo acto o en su caso el cumplimiento del deber omitido, que viole o amenace violar derechos o intereses colectivos relacionados con el objeto de la acción, concretamente se ordene el cumplimiento de la obligación de garantía y cuidado de la salubridad colectiva por parte del Gobierno Autónomo Municipal de Yacuiba, debiéndose ordenar a la Empresa de Servicios Eléctrico - SETAR se abstenga de realizar cuanto acto vaya a interferir las labores del Gobierno Autónomo Municipal de Yacuiba” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia virtual, se celebró el 16 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 315 a 320 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, por intermedio de su abogada, en audiencia ratificó  los argumentos expuestos en su acción popular, y ampliando los mismos, agregó que: a) La respuesta del GAM de Yacuiba, y el informe de SETAR que cursan en obrados, señalan que se produjo una retención, y que se basaron en el Convenio de 11 de abril de 2005, la Resolución SSD 52/2001 de 21 de marzo y la Resolución AETN 356/2020 de 13 de octubre; b) Este convenio no fue emitido por una autoridad administrativa, fue firmado por un ente privado como es SETAR y un ente administrativo como es el GAM de Yacuiba, lo cual no se convierte en un acto administrativo, por más que haya sido aprobado por un Concejo; c) El núm. 2 del citado Convenio, señala que SETAR es agente de cobranza, aspecto que no se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico, sino  el agente de percepción, que es un sustituto del sujeto pasivo, así lo señalan los arts. 22 y 23 del CTB; d) La empresa SETAR estaría convirtiéndose en un agente de percepción, que quiere decir que como es la empresa que distribuye la energía eléctrica para la ciudad de Yacuiba, a través de esa factura percibe o recauda la tasa de aseo urbano y también la tasa de alumbrado público; e) Se trata de tributos que cada usuario contribuye, cuya recaudación no puede tener un destino ajeno si no al servicio de la sociedad; f) El GAM de Yacuiba confesó que en los momentos en que la empresa “COLINA S.R.L.”, realizó una serie de manifestaciones respecto al pago de salarios y otros, ellos realizaron planes de contingencia con camionetas y volquetas propias para evitar la acumulación  de basura; g) El municipio de Yacuiba y la empresa SETAR, refieren como mandato al cual obedecen, la Resolución SDD 52/2001 de 21 de marzo, emitida antes de la vigencia del Código Tributario Boliviano que data del 2 de agosto de 2003; el citado Código señala que toda norma o mandato contrario, no causa ningún efecto; h) No deben conciliar montos, sino  la fiscalización tributaria para recobrarlos desde el 2014; y, i) El petitorio no es ambiguo ni difuso, es completamente claro, el primer punto es el cumplimiento del deber omitido por el GAM de Yacuiba ya que debió fiscalizar y recuperar los montos que nunca debieron de haber sido retenidos, y segundo la salubridad y el derecho a un medio ambiente cómodo, porque los tributos retenidos no están yendo a pagar el servicio de recojo de basura, sino a pagar el alumbrado público y supuestas deudas que el municipio tiene.

Felipe Jorge Silva Trujillo, Viceministro de Defensa de los Derechos del Usuario y del Consumidor, agregó que: 1) El GAM de Yacuiba y SETAR, pretenden hacer ver que se está planteando la nulidad de un convenio, y llevar al análisis de fondo de esta acción popular un tema tributario, aspectos que no coinciden con el objeto de la acción; 2) Al haber conocido la denuncia de un dirigente de un distrito de Yacuiba, se percataron de que estaban frente a una posible vulneración de derechos colectivos, por lo que apelando al procedimiento que establece la Ley General de los Derechos de las Usuarias y los Usuarios y de las Consumidoras y los Consumidores -Ley 453-, Decretos y Resoluciones Ministeriales, se aperturó el proceso correspondiente para solicitar los informes, convocar a las partes y entender de mejor manera lo que estaba sucediendo en Yacuiba con el pago de la tasa de residuos sólidos que estaban efectuando los usuarios y por qué no se estaba transfiriendo estos recursos, tal cual lo establece el Código Tributario, al municipio de Yacuiba; 3) Se firmó un acta en la cual SETAR se comprometió a cumplir en el plazo de tres días con las primeras obligaciones, y en el plazo de veinte días con todas las obligaciones pendientes que vienen arrastrando desde hace varios años atrás; acta que no fue cumplida desde el 10 de febrero de 2022, habiendo pasado 30 días, por lo que ante la actitud de omisión, incumplimiento e irresponsabilidad de SETAR y la actuación pasiva del GAM de Yacuiba, presentaron la acción popular; 4) El art. 70 del Código Procesal Constitucional (CPCo) refiere que esta acción  puede presentarse durante el tiempo que persista la amenaza de la vulneración o violación de los derechos colectivos, por lo tanto, estamos frente al inminente peligro y riesgo de vulneración de derechos para el ejercicio pleno del derecho al medio ambiente establecido en los arts. 33, 34 y 35 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 5) Solicitó se otorgue la tutela, ordenando el cumplimiento de la obligación de garantía y cuidado de salubridad colectiva por parte del GAM de Yacuiba y que la empresa SETAR se abstenga de realizar actos que vayan a interferir dichas labores, además que se debe proteger los derechos colectivos que tienen las personas del municipio de Yacuiba.

I.2.2. Informe de los demandados

Carlos Eduardo Bru Cavero, Alcalde del GAM de Yacuiba, a través de informe escrito presentado el 16 de marzo de 2022, cursante de fs. 263 a 267 vta., ratificado y ampliado en audiencia, manifestó que: i) La acción popular debió interponerse en el domicilio de los accionantes y demandados, al pretender llevar dicha acción fuera del ámbito competencial y territorial de la ciudad de Yacuiba, que cuenta con las autoridades jurisdiccionales competentes para poder llevar dicha acción con total legitimidad jurisdiccional se vulneró el principio del debido proceso en su elemento del juez natural, por lo que se debe declarar improcedente la presente acción; ii) En una anterior acción popular por los mismos fundamentos y antecedentes fácticos, Wilfredo Richard Gareca Sánchez y otros, demandaron que por la retención de fondos por parte de SETAR, no se estaría cumpliendo con el servicio de aseo urbano y recojo de residuos sólidos; por lo que, se emitió la Sentencia 66/2021 que denegó la tutela solicitada, porque no se acreditó al momento de la interposición un daño real a los derechos a la salud y salubridad de la población de Yacuiba; iii) Al haberse negado la tutela, Wilfredo Gareca Sánchez, acudió al Viceministerio de Defensa al Consumidor denunciando los mismos fundamentos, pretendiendo nuevamente que se lleve adelante la misma cuestión donde únicamente busca perjudicar al Municipio de Yacuiba con cuestiones meramente subjetivas; iv) La presente acción confunde esa afectación supuestamente popular o colectiva con una afectación de orden tributario de una entidad del estado y no se logró establecer cuál es la afectación precisa y concreta en lo que refiere el art. 68 del CPCo, por lo que se debe declarar improcedente; v) El proceso de contratación por el que se adjudicó a la empresa “Colina S.R.L. el contrato para el aseo urbano-rural de la ciudad de Yacuiba, está acorde a las normas SABS y Decreto Supremo (DS) 181, de donde emerge el Contrato Administrativo 177/2017 de concesión de servicios municipales de aseo urbano rural, que establece en su cláusula sexta el plazo de concesión de diez años y que se encuentra plenamente vigente; vi) El municipio de Yacuiba otorga el servicio de aseo urbano - rural, de manera continua, prueba de ello, la Comunicación Interna 161/2022, en la cual se adjunta las planillas de "Control Diario de Pesado de Residuos Sólidos" a cargo del Fiscal de Servicio de Aseo Urbano del Municipio, precautelando de esta manera la salud de sus habitantes; vii) No se afectó el derecho a la salud, salubridad y medio ambiente de los habitantes de Yacuiba, ya que la supuesta afectación, según se expresa en el memorial de la acción popular, es de carácter tributario, la cual no es tutelable mediante una acción popular; viii) El GAM de Yacuiba  realizó gestiones, teniéndose un compromiso formal por parte de SETAR para el traspaso de forma mensual por concepto de tasa de aseo urbano, habiéndose suscrito actas, acuerdos, reuniones y mesas de trabajo; ix) La solicitud de no retención de las tasas de aseo urbano, está fuera de lugar puesto que la acción popular no es el medio idóneo para dichas pretensiones, ya que son acuerdos entre instituciones y están en el marco de la normativa vigente y con ello no se vulneró ningún derecho colectivo, toda vez se trata de un aspecto netamente económico; x) El 2021, el Sindicato de Trabajadores de la empresa “Colina S.R.L.”, realizó un paro de actividades en dos ocasiones, debido a conflictos internos, sin embargo, la entidad extremó esfuerzos, activando planes de contingencia a cargo de la Secretaria Municipal de Medio Ambiente y Cambio Climático, movilizando recursos logísticos (camiones, volquetas, etc.) para dar continuidad al servicio de recojo de residuos sólidos, demostrando que el GAM de Yacuiba ante cualquier vicisitud asume de manera responsable y garantiza el derecho a la salud y salubridad de toda la Población; xi) No es esta la jurisdicción en la cual se pueda solicitar peritajes, avalúos, medición de impactos ambientales; y, xii) Llama la atención que la empresa “Colina S.R.L.”, no fuera parte demandada.

Marco Antonio López Zamora, Gerente General de la empresa SETAR a través de informe escrito presentado el 16 de marzo de 2022, cursante de            fs. 307 a 314 vta., ratificado y ampliado en audiencia, manifestó que: a) El accionante concentró sus esfuerzos en fundamentar legalmente una supuesta nulidad de pleno derecho del Convenio suscrito entre la Alcaldía Municipal de Yacuiba y la empresa SETAR de 11 de abril de 2005, que bajo su criterio vulnera la norma tributaria y por lo tanto es inaplicable jurídicamente, sin considerar, que la nulidad de un contrato o convenio debe ser declarada expresamente por la autoridad legal competente, previa demanda de la parte que se considere perjudicada; b) Mediante Resolución Administrativa AETN 356/2020 de 13 de octubre, la Autoridad de Fiscalización de Electricidad y Tecnología Nuclear (AETN) estableció que las empresas distribuidoras de electricidad pueden deducir los montos que el Gobierno Autónomo Municipal debe pagarle tanto por el consumo de electricidad del servicio de alumbrado público como por los servicios de facturación y cobranza y por cualquier otro concepto que haya sido acordado entre las partes, tal como se puede extraer del artículo primero de la referida Resolución AETN 356/2020, texto legal por el cual se tira por tierra el falso argumento que SETAR estaría realizando retenciones ilegales en la tasa de aseo urbano; c) El accionante no presentó prueba documentada de reportes periodísticos que demuestren que el servicio de recolección de basura fue suspendido en la ciudad de Yacuiba, lo cual si tendría la fuerza probatoria para demostrar una flagrante violación al derecho público a la salubridad y que convierta a Yacuiba en una zona de contaminación, como falsamente se expone en el memorial de acción popular; d) El petitorio del memorial de la presente acción popular, solicita que se ordene a su empresa “abstenerse de realizar cuanto acto vaya a interferir con las labores del Gobierno Municipal de Yacuiba” (sic), lo cual es  subjetivo e irracional, toda vez que en su fundamentación no se estableció de qué manera SETAR está interfiriendo en las labores que desarrolla el Gobierno Municipal de Yacuiba; e) Adjunta certificación emitida por el Gobierno Municipal de Yacuiba, por la cual se puede evidenciar que a la fecha el servicio de recolección de basura en el municipio de Yacuiba está siendo prestada con total normalidad, no existiendo ninguna vulneración al derecho colectivo de salubridad y medio ambiente; f) El GAM de Yacuiba y SETAR, con intervención de representantes del Viceministerio de Defensa de los Derechos del Usuario y del Consumidor, suscribieron un acuerdo conciliatorio el 10 de febrero de la presente gestión, por el que se comprometieron a continuar con el proceso de conciliación de cuentas iniciado mediante acta de 27 de agosto de 2021, por otra parte SETAR se compromete a transferir las recaudaciones de la tasa de Aseo Urbano de manera mensual en favor del GAM de Yacuiba, compromiso que fue cumplido efectivamente conforme se puede acreditar por los cheques y sus respectivos comprobantes, que demuestran que el 7 de marzo de la presente gestión, se procedió al pago de las recaudaciones de la tasa de aseo urbano correspondiente a los meses de diciembre de 2021 y enero de 2022; g) SETAR recauda por concepto de alumbrado público un promedio de trescientos mil bolivianos y lo que se facturaba hasta el año 2021 era seiscientos mil, es decir que se generaba un déficit que el Gobierno Municipal autorizó sea compensado con la tasa de aseo urbano; compensación que nace de una autorización que el propio ente regulador mediante resoluciones administrativas autorizó a todas las empresas de distribución de energía eléctrica a nivel nacional; h) Si el Viceministerio considera que estas acciones son apartadas de la ley o que si el convenio suscrito por el GAM de Yacuiba y SETAR son nulos de pleno derecho, debe solicitar al Gobierno Municipal que realice las acciones legales correspondientes para que demanden la nulidad, y se demande a la propia AETN la inconstitucionalidad de su Resolución 356; y, i) Se deniegue la tutela solicitada en la presente acción popular, toda vez de que el petitorio es bastante confuso.

I.2.3. Participación del Ministerio Público

Janeth Rodríguez Calle, representante del Ministerio Público, señaló que habiendo escuchado la lectura de la acción popular como también de los informes presentados por los demandados, está segura de que se hará la valoración de todos los fundamentos expuestos y que el Ministerio Público se remitirá a la Sentencia que emita la Sala Constitucional.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Tarija, mediante Resolución 10/2022 de 16 de marzo, cursante de fs. 321 a 331 vta., concedió la tutela, disponiendo conminar al Alcalde del GAM de Yacuiba, a garantizar el recojo permanente y constante de basura dentro de las competencias atribuidas al citado municipio de Yacuiba, conforme al mandato del art. 302.I.27 de la CPE, no pudiendo la empresa SETAR, retener los dineros correspondientes a la tasa de aseo urbano, de manera que se ponga en riesgo la continuidad de este servicio, atentando contra los derechos de los ciudadanos de Yacuiba; y que, hasta el diez de cada mes, o si cae fin de semana o feriado, al día hábil siguiente, SETAR, debe depositar los dineros recaudados, correspondientes a la tasa de aseo urbano, en cuentas del Municipio, que a su vez tiene la responsabilidad de mantener permanente el servicio de aseo de la ciudad; bajo los siguientes fundamentos: 1) En la demanda de acción popular, estos hechos son atribuidos tanto al municipio como a SETAR, una con domicilio en Yacuiba y otra en Tarija Cercado; 2) De la documentación presentada por el accionante, el servicio de recojo de basura se vio interrumpido, verificado a través de la denuncia realizada ante el Viceministerio de Defensa de los Derechos del Usuario y el Consumidor Dependiente del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, en la que se pone a conocimiento entre otros aspectos el que no se estaría recogiendo la basura y que ésta situación estaría generando vulneración a derechos del usuario y el consumidor y a la salud y otros; 3) Existen comunicaciones a través de oficios, entre el Viceministerio con el GAM de Yacuiba y SETAR, donde se verificó que este problema existe; 4) El municipio justifica que el incumplimiento de esta obligación es por la dificultad que tiene en el pago a la empresa concesionaria, porque SETAR, estaría reteniendo el dinero proveniente de la tasa que pagan los ciudadanos por concepto de alumbrado público y aseo urbano, que le impide cumplir su obligación con la empresa concesionaria; 5) A pesar de que en audiencia ambas partes manifestaron de que el recojo de basura estuviera siendo frecuente y no habría interrupciones, presentando un certificado emitido por el municipio, en el sentido de que no habría interrupciones; sin embargo, los informes evacuados con anterioridad, dan cuenta de que evidentemente se verificaron interrupciones en el servicio de recojo de basura; 6) No se necesita estudios que midan impactos ambientales o estudios técnicos especializados, ya que la simple lógica lleva a la convicción de que si la basura no es recogida de manera constante, se afectará a la salud, al medio ambiente y a la salubridad pública; 7) Si SETAR retiene la tasa que es pagada por los usuarios, y de acuerdo a la Ley tiene un destino único, que es precisamente cubrir lo pertinente al aseo urbano, aunque no de manera directa, está perjudicando la protección de estos derechos en cuanto dificulta que el municipio destine este dinero, para el fin que es específicamente el recojo de basura; 8) Las tasas de aseo urbano que son pagadas por los ciudadanos con el fin de cubrir esta necesidad colectiva, no pueden ser destinadas a otro concepto y tampoco pueden ser retenidas, porque retenerlas implica poner en riesgo de que estos derechos que son de vital importancia sean vulnerados y además, estas tasas no pueden tener un destino ajeno al servicio o a la actividad que constituye la obligación, por lo que SETAR, no puede retener los dineros provenientes de las tasas pagadas por los ciudadanos por concepto de aseo urbano.

Asimismo, la parte accionante presento memorial cursante de fs. 334 a 335 solicitando la aclaración y complementación a la Resolución de la acción de amparo constitucional; ante ello la Sala Constitucional mediante Auto de 22 de marzo de 2022, resolvió rechazar dicha solicitud.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 31 de agosto de 2022, cursante a fs. 346, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 23 de noviembre de 2023 (fs. 374); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.