SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0319/2023-S1

Asimismo, el objeto de esta acción tutelar se encuentra legislado en el Código de Procedimiento Constitucional en su art. 58; el cual señala que:

“La Acción de Protección a la Privacidad tiene por objeto garantizar el derecho de toda persona a conocer sus datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, que se encuentre en archivos o bancos de datos públicos o privados; y a objetar y obtener la eliminación o rectificación de éstos cuando contengan errores o afecten en su derechos a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación.”

Ahora bien, respecto a su procedimiento el art. 131.I de la CPE, establece que la acción de protección de privacidad tendrá lugar de acuerdo con el procedimiento previsto para la acción de amparo constitucional; en tal sentido, se establece que, son aplicables todos los requisitos de admisión y las causales de improcedencia del amparo constitucional, así como los principios de subsidiariedad e inmediatez.

En lo que respecta específicamente al principio de subsidiariedad, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0965/2004-R de 4 de octubre, refirió que:

“…el hábeas data se activa exclusivamente cuando la persona demuestra que ha acudido previamente ante la entidad pública o privada para pedir la restitución de su derecho lesionado y no ha podido lograr la reparación a dicha vulneración”.

En el mismo sentido, la SC 0188/2006-R de 21 de febrero, establece el carácter subsidiario del hábeas data –ahora acción de protección de privacidad- señalando que:

“…el recurso de hábeas data '…se tramitará conforme al procedimiento establecido para el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el art. 19° de esta Constitución'; consiguientemente, al hábeas data le es aplicable la doctrina constitucional sentada para el amparo constitucional, por lo que se debe aplicar el principio de subsidiariedad, establecido en el art. 19.IV de la CPE; lo que significa que sólo se activa cuando el recurrente ha agotado los medios o recursos que tenía a su alcance para lograr conocer, objetar u obtener la eliminación, rectificación de los datos públicos o privados que afectan a su derecho a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputación” (el resaltado es añadido).

Asimismo, la SC 2375/2010-R de 19 de noviembre, estableció que:

“…de acuerdo al entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 965/2004-R, de 23 de junio, ‘Tomando en cuenta sus fines y objetivos, así como la aplicación supletoria de las normas previstas por el art. 19 de la CPE, dispuesta por el art. 23 parágrafo V antes referido, se entiende que el hábeas data -ahora acción de protección de privacidad- es una acción de carácter subsidiario, es decir, que solamente puede ser viable en el supuesto que el titular del derecho lesionado haya reclamado ante la entidad pública o privada encargada del banco de datos, la entrega de la información o datos personales obtenidos o almacenados, y en su caso, la actualización, rectificación o supresión de aquella información o datos falsos, incorrectos, o que inducen a discriminaciones, y no obtiene una respuesta positiva o favorable a su requerimiento, o sea que la entidad pública o privada no asume inmediatamente la acción solicitada. Dicho de otro modo, el hábeas data se activa exclusivamente cuando la persona demuestra que ha acudido previamente ante la entidad pública o privada para pedir la restitución de su derecho lesionado y no ha podido lograr la reparación a dicha vulneración’” (el resaltado es añadido).

Siguiendo con el mismo razonamiento respecto a la aplicación del principio de subsidiariedad en la acción de protección de privacidad, la                     SCP 0247/2018-S2 de 12 de junio de 2018, a través de su Fundamento Jurídico III.1, estableció lo siguiente:

“…ya en el marco normativo de la Constitución Política del Estado vigente desde el 2009, la SC 1978/2011-R de 7 de diciembre confirmó el entendimiento relativo al carácter subsidiario de la acción de protección de privacidad, siendo reiterado por la SCP 2175/2012 de 8 de noviembre[2]. Seguidamente la SCP 1445/2013 de 19 de agosto, moduló dicho entendimiento en base a lo previsto en el art. 61[3] del Código Procesal Constitucional (CPCo), señalando que si bien es cierto, que por regla general la acción de protección de privacidad tiene carácter subsidiario; sin embargo, se puede hacer abstracción de dicho principio y no exigir el reclamo administrativo previo, cuando exista inminente violación del derecho tutelado y la acción tenga un sentido eminentemente cautelar, debiendo para ello, concurrir necesariamente ambos requisitos; tal cual lo señala en el Fundamento Jurídico III.2:

No se debe perder de vista que para que sea viable la excepción alegada, se deben cumplir de manera simultánea ambos requisitos, dado que se encuentran unidos por la conjunción copulativa “y”, que denota el vínculo o nexo entre ambas, e implica que deben darse a la vez, es decir, se evidencia la inminente violación al derecho a la autotutela informativa, lo que se traduce en que exista una extrema proximidad de una lesión o vulneración, y el mecanismo de defensa, pretenda evitar daños y perjuicio irreparables, como una medida preventiva (las negrillas son nuestras). Dicho entendimiento fue reiterado por la SCP 0428/2016-S2 de         5 de mayo.

En síntesis, la acción de protección de privacidad se encuentra regida por el principio de subsidiariedad; en cuya virtud, el accionante previamente debe agotar la vía administrativa de reclamo ante la entidad pública o privada que tenga a su cargo la base de datos; sin embargo, excepcionalmente, es posible su activación directa cuando exista inminente violación del derecho a tutelar y tenga un sentido cautelar” (el resaltado es ilustrativo).

Conforme a los antecedentes jurisprudenciales citados precedentemente, que previo a acudir ante la jurisdicción constitucional, de manera general se debe actuar conforme dispone la jurisprudencia, es decir, reclamar ante la entidad pública o privada encargada del resguardo y administración de la información, la entrega, actualización, rectificación o supresión de la información o datos falsos, incorrectos o que induce a discriminaciones; y en caso de no obtener una respuesta positiva favorable a su petitorio, y por ende, la reparación de sus derechos, entonces recién quedará expedita la vía constitucional; empero, de acuerdo al texto contenido en el precitado art. 61 del CPCo, podrá hacerse abstracción de la aplicación del principio de subsidiariedad, en virtud a lo cual, no se exigirá el reclamo administrativo previo, por la inminencia de la violación del derecho tutelado y la acción tenga un sentido eminentemente cautelar.

III.2.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia vulneración de los derechos a la dignidad, al honor y la honra; toda vez que, los ahora demandados, basándose solamente en supuestos, tras una requisa a su domicilio realizada sin ninguna orden de allanamiento, la trasladaron a celdas de la FELCC, procediendo a publicar sus fotos en distintas redes sociales mediante la página de Facebook del Comando Departamental de Policía, donde se publicó su imagen, llamándola “Pildorita” y poniéndole un Alias de “La LINDAURA”, daño que sigue latente, suponiendo que su persona se dedicaría a ese tipo de actos, acusándola de delincuente.

Precisada la problemática planteada, corresponde analizar, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, conforme se tiene de la delimitación procesal-constitucional realizada precedentemente; en ese sentido, es preciso efectuar una contrastación de los antecedentes.

Así se tiene que la solicitante de tutela, en principio configuró su demanda como acción de amparo constitucional y de protección de privacidad, extremo que fue observado por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Potosí, y posteriormente lo subsanó configurando la presente demanda como acción de protección de privacidad.

Que en mérito a los datos consignados en la Conclusión II.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la Fiscal de Materia mediante informe de inicio de investigación, imputación formal y solicitud de medidas cautelares de 24 de diciembre de 2022, dirigido al Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Potosí, puso en su conocimiento que la ahora accionante junto a otras tres personas participaron como presuntos autores del delito de receptación, previsto y sancionado por el art. 172 del CP, suscitado el 23 de similar mes y año, por lo que solicitó la aplicación de medidas cautelares en su contra.

A efectos de deslindar responsabilidades en el hecho delictivo atribuido, la impetrante de tutela en calidad de prueba, presentó Documento Privado de contrato anticrético de 5 de agosto de 2022, inmueble donde se realizó la requisa policial sin ninguna orden de allanamiento, para posteriormente aprehenderla y publicar su imagen y datos personales en la página web del Comando Departamental de Policía, señalando que lo único que hizo fue dar en alquiler unos ambientes a las dos personas sindicadas de actuar como “Pildoritas”.

Conforme a los antecedentes descritos, que hace a la problemática identificada, se tiene que los ahora demandados tras haber realizado el        23 de diciembre de 2022 una requisa al domicilio en anticrético de la impetrante de tutela, suponiendo que ella era parte de un grupo delincuencial dedicadas a delinquir como “pildoritas”; asumiendo sin prueba alguna su participación, procedieron a publicar sus fotos en distintas redes sociales mediante la página del Comando Departamental de Policía en su página de Facebook, donde se publicó su imagen, llamándola “pildorita” y poniéndole un Alias de “La LINDAURA”.

No obstante lo señalado, al margen del retiro de la demanda de acción tutelar, que no fue admitida por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Potosí, por carecer el profesional abogado de la accionante de un Poder de representación para formalizar dicha solicitud, los antecedentes enseñan la existencia de un informe de inicio de investigación donde cursa una imputación que data del 24 de diciembre de 2022 puesta a conocimiento del Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del referido departamento, por parte de la Fiscal de Materia, deduciéndose a partir de ello de la existencia de una autoridad de control jurisdiccional.

A este respecto, la jurisprudencia invocada en el Fundamento jurídico III.1 de este fallo constitucional, señala que la acción de protección de privacidad se encuentra amparada en la Constitución Política del Estado en su art. 130, y en cuanto a su objeto está regida en su procedimiento por el art. 131[4] por lo que le resultan aplicables los principios de subsidiariedad e inmediatez de los que esta revestida la acción de amparo constitucional, por lo que en cuanto al primer elemento enunciado, en cuya virtud por regla general, la solicitante de tutela, previamente debía agotar la subsidiariedad y reclamar la eliminación de esas imágenes ante las mismas personas poseedoras de los datos e imágenes; no obstante, excepcionalmente es posible su activación directa cuando exista inminente violación del derecho tutelado y ésta tenga un sentido cautelar; sin embargo, en el caso en revisión, no es posible la abstracción del principio de subsidiariedad, ni la activación directa de la presente acción de protección de privacidad prevista en el art. 61[5] del CPCo; puesto que, no se advierte la inminencia de la vulneración de los derechos cuya tutela se pretende, como tampoco el carácter cautelar de la misma; máxime si se tendría que las imágenes habrían sido eliminadas, tal cual lo expresó el abogado de la accionante; motivo por el cual, y para el caso presente, corresponde denegar la tutela sin ingresar al fondo de la problemática planteada debido a que la solicitante de tutela no agotó el recurso establecido en la vía judicial.

Consecuentemente, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.