SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0154/2023-S1

I.1.Contenido de la demanda

A través de memorial presentado el 22 de abril de 2021, cursantes de fs. 27 a 33, la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En noviembre de 2014, ingresó a trabajar como Encargada de Activos Fijos de la Jefatura Regional Santa Cruz de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC); posteriormente, en abril de 2015, fue promovida al cargo de Responsable III de Licencias al Personal, dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional de la indicada institución, percibiendo un haber mensual de Bs14 331.- (catorce mil trescientos treinta y un bolivianos); sin embargo, el 25 de enero de 2021, fue notificada con el Memorándum DGAC/RRHH-0055/2021 de 18 de enero, emitido por Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la aludida institución -ahora demandado-; por el cual, se dispone el cambio de ítem a Secretaria III de Unidad, bajo dependencia de la citada Jefatura Regional, lo que conllevó una disminución de su haber básico a Bs6 683.- (seis mil seiscientos ochenta y tres bolivianos); por lo que, interpuso recurso de revocatoria y jerárquico; no obstante, dichos recursos no fueron resueltos conforme a procedimiento, debido a que no merecieron una respuesta fundamentada a través de las correspondientes resoluciones que determina la ley, siendo por el contrario que el 1 de febrero del indicado año, se le hizo entrega del Memorándum DAF/RRHH-139/2021 de 28 de similar mes, también proferido por el demandado, reasignándole el ítem a Secretaria III de AIG dependiente de Accidentes/Incidentes de la DGAC, disminuyéndole nuevamente su haber básico a la suma de Bs6 112.- (seis mil ciento doce bolivianos), y siendo inclusive que mediante el citado Memorándum se le hace conocer que “…en caso de presentarse algún requerimiento de la Dirección General de Aeronáutica Civil, podre ser transferida a otro departamento del país u otra Dirección según normativa vigente” (sic); actos que se configurarían en una lesión flagrante a su derecho a la inamovilidad laboral por ser madre de un hijo con discapacidad muy grave, por lo cual se encuentra dentro de un grupo vulnerable.

Asimismo, no le dejan trabajar estable y dignamente en la DGAC, pues sufre constantes amenazas por parte del Director Ejecutivo de dicha institución, además a través de sus inferiores sufre maltrato psicológico y laboral “…hasta el grado de publicar en cuentas falsas de Facebook que mi persona seria una persona corrupta dentro de la DGCA, me amenazan constantemente con inicio de procesos administrativos y judiciales seguramente para que represente mi renuncia mi fuente laboral, el momento que les da la gana determinan mi cambio de funciones y la reducción de mi salario pese a que mi persona ha SIDO DEBIDAMENTE CAPACITADA COMO RESPONSABLE DE LICENCIAS AL PERSONAL, en todo momento existe ACOSO LABORAL (MOBBING LABORAL) en contra de mi persona y únicamente por reclamar mis derechos constitucionales y denunciar los abusos por parte del director de la entidad, además que continuamente me amenazan de enviarme a trabajar a otro departamento…” (sic).

De manera posterior a lo sucedido, el 9 de febrero de 2021, mediante Nota               RR-HH 0418/2021 de 4 de febrero –en respuesta a su recurso jerárquico– le hicieron conocer que su persona no se encontraría entre el personal protegido por la Constitución Política del Estado por no constituirse en funcionario de carrera.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos “…a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad y de quienes tiene a su cargo a un hijo con discapacidad” (sic); al trabajo estable, en condiciones equitativas y satisfactorias, y a gozar de una remuneración y/o salario justo, citando al efecto, los arts. 46.I, 48, 70, 71, 72 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Dejar sin efecto los Memorándums DGAC/RRHH-0055/2021 de 18 de enero y DAF/RRHH-139/2021 de 28 de mencionado mes; b) Se procesa su restitución al cargo de Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional de la DGAC; y, c) El pago de la diferencia de sus sueldos devengados que fueron reducidos por febrero, marzo y abril de 2021.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual pública el 29 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de 87 a 92 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó los términos de su acción de amparo constitucional y ampliando los mismos, manifestó que:                 1) De forma arbitraria pese a que la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) tenía pleno conocimiento que su persona es madre de un niño con discapacidad muy grave y que gozaba de inamovilidad, fue notificada con el Memorándum DGAC/RRHH-0055/2021  de 18 de enero, disponiendo el cambio de ítem de Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional de la indicada institución a Secretaria III de Unidad, bajo dependencia de la Jefatura Regional de Santa Cruz de la aludida entidad, disminuyendo sustancialmente su haber básico; por lo que, interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, los cuales no fueron considerados ni resueltos conforme a procedimiento ya que únicamente se le respondió a través de Notas                         RR-HH 2008/2021 de 28 de enero, y RR-HH 0418/2021 de 4 de febrero,   indicándole que no se encuentra protegida por la Constitución Política del Estado por no ser funcionario de carrera. De manera posterior, mediante Memorándum DAF/RRHH-139/2021 de 28 de igual mes, nuevamente es reasignada a otro ítem reduciéndole su salario; y, 2) La DGAC a través de Resolución Administrativa 156 de 18 de marzo de 2015, aprobó una solicitud de inamovilidad en su favor, ello al ser madre de un niño con discapacidad muy grave; en tal sentido, la autoridad demandada ya tenía conocimiento desde el 2015 sobre la situación de su hijo.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la DGAC, a través de sus representantes legales, mediante informe de 29 de abril de 2021, cursante de           fs. 73 a 80, y en audiencia, solicitaron se deniegue la tutela, manifestando al efecto que: i) Existen actos consentidos libres y expresos, ya que si bien la accionante ejerció el cargo de Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional de la DGAC, no es primera vez que es reasignada al cargo de Secretaria III de Unidad de la Jefatura Regional de          Santa Cruz de dicha institución, habiendo consentido libre y expresamente esa función por más de un año y medio, sin ningún reclamo; ii) No se cumplió con el principio de subsidiariedad, debido a que la peticionante de tutela interpuso recurso de revocatoria contra el Memorándum DGAC/RRHH-0055/2021 de 18 de enero, impugnación que mereció la Resolución Administrativa 029 de 19 de febrero de similar año, estando en etapa de notificación conforme a procedimiento sin que el mismo hubiese concluido y habiéndose planteado recurso jerárquico, corresponde su remisión a la Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda para su resolución; y, respecto al Memorándum DAF/RRHH-139/2021 de 28 de citado mes, no planteó recurso alguno, precluyendo su facultad para interponer la impugnación correspondiente. Además, la peticionante de tutela no probó el daño inminente puesto que sigue trabajando, tiene sueldo justo, y cuenta con seguro de salud; iii) La impetrante de tutela alegó la existencia de un retiro indirecto; no obstante, respecto a dicho aspecto, se aclara que la misma es funcionaria pública de libre nombramiento sujeta a la Ley del Estatuto del Funcionario Público; en tal sentido, el retiro indirecto no es aplicable en el caso; iv) “…en el informe ADM 0605/HR1962/2018 de 19 de julio de 2018 adjunto como prueba de descargo refiere en su numeral 7 que esta promoción se la realizó pero de manera irregular a responsable III de licencias al personal incumpliendo con el procedimiento establecido en el Decreto Supremo N° 26115 referente a la promoción asimismo refiere el citado informe, en dicha promoción se observó la omisión de requisitos mínimos exigidos para ocupar el cargo de responsable III referente a experiencia y conocimiento para desempeñar el puesto; es decir, que la señora Balladares no tenía la capacidad suficiente para desempeñar el puesto, también se ha evidenciado que en el desempeño de nuevo cargo de responsable recibió 3 memorándum de llamada de atención por incumplimiento de funciones, en consecuencia como ustedes bien saben la Dirección General de Aeronáutica civil cumple funciones demasiado técnicas, son puestos para personas capacitadas especialmente para que ocupen ese cargo por las funciones delicadas que desempeña esta oficina, esas funciones a las cuales me refiero no estaba capacitada la señora Balladares para ocupar ese puesto de responsable III, en esa se ha vuelto a darle u memorándum; es decir el 2019 para que ocupe el puesto de secretaria III que es al puesto que ella si está capacitada a desempeñar…” (sic); v) En lo concerniente a la vulneración del derecho a la inamovilidad por discapacidad o por tener en custodia una persona con discapacidad “…la Ley N° 1678 de fecha 15 de diciembre de 1995, D.S. N° 24807 de 4 de agosto de 1997, D.S. 27477 de fecha 6 de mayo de 2004…” (sic), las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0579/2015-S3, 0377/2019-S4, “04/2019” y 0049/2019-S1 determinan que la inamovilidad no es absoluta sino relativa; vi) De acuerdo a los arts. 22.13 de la Ley General para Personas con Discapacidad –Ley 223 de 2 de marzo de 2012–; 3 y 4 del Decreto Supremo (DS) 28521 de 16 de diciembre de 2005; y,  “art. 5 del D.S. N° 24807” (sic), es necesaria la presentación del carnet de discapacidad que acredite tal condición, el cual caduca a los cuatro años y debe ser renovado dos meses antes que caduque; y, de la revisión de antecedentes el carnet allegado data de 2014; por lo que, en el caso no se vulneró derecho alguno; vii) En relación al derecho a una remuneración justa, se tiene que, el mismo se constituye en un elemento sustancial para garantizar la dignidad humana; por lo tanto “…ninguna persona o autoridad está facultada para restringir o impedir la percepción del salario, SALVO EN LOS CASOS PREVISTO POR LEY Y MEDIANTE LAS AUTORIDADES COMPETENTES…” (sic); por lo que, el cambio de ítem efectuado se dio en cumplimiento de la Ley del Presupuesto General del Estado 2021, que redujo el presupuesto de la DGAC por la crisis sanitaria, a partir del cual se emitió la Resolución Administrativa 004 de 7 de enero de igual año, y la Resolución Ministerial 074 de 28 de similar mes y año, reformulándose a escala salarial, modificándose la descripción de puestos y eliminándose el ítem de Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional de la DGAC; y, viii) Asimismo, no se vulneró los derechos de la impetrante de tutela ya que: viii.a) La relación laboral entre la DGAC y la accionante no se rompió, y la misma sigue trabajando; viii.b) La peticionante de tutela goza de inamovilidad laboral a través de la Resolución Administrativa 156 de 18 de marzo de 2015, como Técnico V Encargada de Activos Fijos de la Jefatura Regional de Santa Cruz y no así como Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional; y, viii.c) La accionante ocupa el cargo de Secretaria III de Unidad de la Jefatura Regional de Santa Cruz de dicha institución, con un sueldo mayor al de Técnico V Encargada de Activos Fijos.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz, por Resolución 44/21 de 29 de abril de 2021, cursante de fs. 93 a 94 vta., denegó la tutela impetrada, bajo los siguientes fundamentos; a) La impetrante de tutela alegó haber agotado la subsidiariedad debido a que interpuso recurso jerárquico resuelto mediante una nota; sin embargo, de acuerdo a la norma especial del procedimiento administrativo, el mismo debe ser resuelto por la autoridad superior, quien deberá exponer de manera clara las razones por las que asume su determinación; en tal sentido, en el caso concreto no se adjuntó la resolución de recurso jerárquico, y en audiencia no se demostró que el mismo hubiese sido resuelto; consecuentemente, la jurisdicción constitucional no puede actuar de manera “invasiva”, debiendo aperturarse la instancia correspondiente, y si pese a ello no se restituyen los derechos, recién se puede acudir a la jurisdicción constitucional. Además, la peticionante de tutela manifestó que si cuenta con una fuente laboral dentro de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), y que no estaría de acuerdo con el traspaso de ítem; sin embargo, al contar con una fuente laboral se evidenció la ausencia de cumplimiento del principio de subsidiariedad; y, b) Al momento de analizar el caso concreto se consideró la existencia de un niño a cargo de la accionante que tiene discapacidad; por lo que, debe exhortarse a la autoridad administrativa correspondiente que resuelva el recurso jerárquico dentro del plazo previsto por ley.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 9 de junio de 2022, cursante a fs. 98, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 28 de marzo de 2023 (fs. 142); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.