SENTENCIA CONSTITUCIONAL N° 824/2001-R

CONSIDERANDO: Que, el recurrente en su memorial del Recurso presentado el 9 de julio de 2001, corriente de fs. 3 a 4 y vta.  de obrados, manifiesta que su hijo fue ilegalmente detenido en su domicilio, el 7 de julio de 2001, a Hrs. 10:30 por funcionarios de DIPROVE acompañados del Fiscal recurrido, sin mandamiento de aprehensión ni orden de allanamiento, a raíz de una investigación por el supuesto delito de robo, dentro de la cual su hijo se había presentado voluntariamente negando toda participación. Que puesto a disposición del Juez recurrido, en la misma fecha citada, dicha autoridad a Hrs. 17:30 ordenó su libertad; pero los funcionarios policiales no lo liberaron hasta que en horas de la noche el citado Juez  revocó su decisión ordenando la detención preventiva, avalando con ello los actos del Fiscal y del Jefe de DIPROVE en contravención de los principios constitucionales y de lo dispuesto por los artículos 90 del Código de Procedimiento Civil, 1, 6 y 7 del nuevo Código de Procedimiento Penal, por lo que pide que el Recurso sea declarado procedente y se ordene la inmediata libertad de su hijo.

 CONSIDERANDO:  Que, siendo admitido el Recurso por auto de 9 de julio de 2001, corriente a fs. 5 de obrados, e instalada la audiencia pública el 10 del mismo  mes y año, en presencia de las partes, cual  consta de fs. 27 a 31 y vta. de obrados, el recurrente a través de su abogado ratificó el tenor de su demanda y ampliándola  expresó que los recurridos han ignorado los artículos 9, 16 y 21 de la Constitución,  dado que ingresaron al inmueble de su hijo y lo llevaron detenido sin las formalidades legales establecidas en el nuevo Código Adjetivo Penal y cuando fueron a verlo a Hrs. 11:00 el día de su detención, aún no existía la orden de allanamiento, dado que ésta según certificación fue expedida a Hrs. 11:30.   Que por otro lado, cuando su hijo fue a prestar su declaración, le indicó al Fiscal en forma personal y por escrito que tenía certificados de trabajo, de domicilio y contrato de anticresis, pero por viaje del asignado al caso no le pudieron tomar su declaración, razón por la que primero debió citárselo conforme al artículo 224 del citado Código y luego si no se presentaba aprehenderlo.   En cuanto al Juez, aduce que luego de ordenar la libertad, a Hrs. 19:30, y  cuando ya su fallo estaba apelado y debía ser remitido a la Corte, sin que se hubieran aportado nuevos elementos a la investigación y dando por existentes los supuestos de los artículos 233 y 234 revocó su decisión. Aduce que  al reconocer el detenido que tenía 17 años, debía presumirse su minoridad y tomársele su declaración en presencia de sus padres, tutores o representantes del Organismo Defensor del Menor, bajo prevención de nulidad.

Que, del referido precepto se infiere que el Juez que imponga una medida cautelar puede revisar su decisión, cuando en su criterio nuevos elementos encontrados indiquen la existencia de los requisitos previstos en el artículo 233 del referido Código, de modo que la resolución que se dicta respecto a la detención preventiva o medidas cautelares, no tiene calidad definitiva para toda la investigación o proceso al que sea sometida una persona. En consecuencia, su modificación o el cambio de opinión que pueda tener la autoridad jurisdiccional al respecto no puede ser acusada de indebida y menos de ilegal, ya que se encuentra dentro de las previsiones establecidas por Ley.

Que, en el caso de autos, si bien en principio el Juez recurrido en su calidad de Cautelar, dispuso la libertad del hijo del recurrente, al revisar el expediente extrajo nuevos y suficientes elementos de convicción que le sindicaban como probable autor del delito imputado y además que no tenía domicilio ni oficio conocidos, extremos que llenan las exigencias previstas en el referido Código y que en la audiencia no habían sido discutidos de manera suficiente ni advertidos por el propio Juez, pues no se hizo alusión a las innumerables declaraciones de las víctimas como de los demás involucrados que delataban al representado como autor y cómplice en los hechos ilícitos cometidos.

Que, la hora en que fue dictada la resolución revocatoria, no la invalida ni la reviste de nulidad, dado que el Juez recurrido estaba de turno como Juez Cautelar,  en consecuencia sus actos no sólo son válidos en las horas hábiles o de oficina  sino las veinticuatro horas compuestas por el día y noche, lo cual precisamente es para resguardar y garantizar los derechos como también la legalidad de la investigación, tarea que no es única del Ministerio Público que también tiene la obligación de ejercer sus funciones las veinticuatro horas.

Que, en cuanto a la minoridad del representado, dicha aseveración según los datos del expediente no es cierta, de manera que no se puede establecer nulidad alguna, ya que al contrario se ha constatado que el hijo del recurrente tiene veintinueve años, sin que en ningún momento haya aportado prueba alguna que haga presumir su minoridad.

Que, con referencia a la actuación del Fiscal, éste no ha incurrido en ningún acto que importe persecución o aprehensión indebida, pues en el Código de Procedimiento Penal ni en la Ley Orgánica del Ministerio Público no existe ninguna disposición que  exija a dicha autoridad que porte su propio mandamiento para  ordenar la aprehensión de un sindicado en un operativo donde esté presente, pues lo que estatuye el artículo 227 de la Ley Nº 1970, es que la Policía sólo puede aprehender  “... 3) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal; y,...”. Es decir, que la exigencia es para el organismo policial que investiga, pero no para quien lo dirige.

Que, en el único caso que el Fiscal no podría proceder a ordenar una aprehensión, es cuando no se dan los presupuestos estipulados en el artículo 226 de la citada Ley y en el caso presente aquellos eran evidentes, puesto que se trata  de una denuncia por el delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 332 del Código Penal con una pena privativa de libertad de tres a diez años;  por otra parte, no se tenía conocimiento de domicilio ni oficio debidamente acreditados y por otro, ya todos los demás sindicados habían sido detenidos, lo cual hizo presumir al Fiscal recurrido que el representado se fugaría.

Que, la inexistencia del mandamiento de allanamiento al momento de la aprehensión, no se ha podido constatar de manera fehaciente, pues si bien existe una certificación que acredita que dicha orden fue expedida a hrs. 11:30, no hay ninguna documental que apoye que el allanamiento se produjo antes de esa hora.