SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1942/2004-R

III.5. En el caso planteado, de los antecedentes procesales se tiene, que la Fiscal recurrida ordenó en forma verbal la aprehensión del recurrente sin emitir requerimiento fundamentado, en razón de que éste habría sido encontrado en flagrancia, por cuanto del interior del inmueble, que fue allanado y en el que se encontraban el recurrente y otros, arrojaron un paquete ovoidal de color beige hacia el terreno colindante, en cuyo interior se encontró cocaína. Asimismo, en el baño de la casa encontraron una bolsa nylon color celeste con papel blanco y cinta masquin impregnado con residuos de cocaina y en la habitación del ahora recurrente encontraron una bolsa con un “corto color negro con rayas blancas y un interior color gris impregnados a fuerte olor a cocaína, un DVD, 1 parlante, un televisor LG, finalmente  en el patio de la casa encontraron un batan con huellas plantares de zapatos de varón, que al ser verificados correspondían a los que calzaba Abraham Isel Pérez Burgos, otro ocupante del inmueble. Los referidos argumentos, que sirvieron para fundar la aprehensión del recurrente, permiten concluir que éste no fue encontrado en flagrancia, toda vez que los mismos están referidos a indicios, vale decir, que si bien es evidente que del inmueble allanado se arrojó un paquete que contenía cocaína, por dicha circunstancia no puede inferirse que hubo flagrancia, por cuanto el recurrente no fue sorprendido arrojando el paquete, tampoco intentando hacerlo, o lo que es lo mismo, no se individualizó a la persona que supuestamente hubiese arrojado el paquete al terreno contiguo, teniendo en cuenta que junto a él habían otras personas; máxime, si de la requisa personal realizada al recurrente no se encontró sustancia controlada alguna. Por otro lado, en cuanto a que se hubiese encontrado en el cuarto del recurrente una bolsa con un “corto color negro con rayas blancas y un interior color gris impregnados a fuerte olor a cocaína”, tal extremo supone indicios, que no obstante su concurrencia, no permite afirmar sobre la existencia de flagrancia conforme se ha señalado, dado que dentro de los supuestos casos de flagrancia consagrados por el art. 230 del CPP, la sospecha o presunción de delito flagrante, no está previsto, es decir, cuando el delincuente es sorprendido inmediatamente después de cometido el delito y de cesada la persecución, pero lleva consigo efectos o instrumentos del delito, extremo que no ha ocurrido en el presente caso.

En consecuencia, al no haber operado la flagrancia, en el caso que se examina según lo previsto en el art. 230 del CPP, se concluye que la Fiscal recurrida desconoció lo establecido en el art. 226 del CPP, al haber ordenado directamente la aprehensión del recurrente en forma verbal, sin fundamentar su decisión a través de una resolución motivada señalando expresamente la concurrencia de los dos requisitos previstos en dicha normativa, dado que sólo en el caso de flagrancia se pueden obviar las formalidades para la aprehensión previstas en la Constitución Política del Estado y en el Código de procedimiento penal; caso contrario, inexcusablemente, toda autoridad fiscal debe emitir una resolución debidamente motivada cuando se presenten los requisitos contenidos en el art. 226 del CPP, extremo que no aconteció en el presente caso, y si bien es evidente, que la Fiscal recurrida presentó imputación formal en contra del recurrente y lo remitió dentro de las veinticuatro horas a conocimiento del Juez cautelar para que decida su situación jurídica, ello no convalidaba la omisión incurrida por la Fiscal demandada.

En el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal en una problemática similar, así en la SC 1804/2003-R, de 5 de diciembre, se dijo “con relación al arresto que ha pretendido justificar el Fiscal que ha informado en el presente recurso, no se dieron ninguno de los casos en los cuales se faculta al Fiscal a proceder a la aprehensión, puesto que si bien debía procederse con urgencia, los recurrentes fueron inmediatamente individualizados, tal es así que en el acta de allanamiento están todos identificados; y sobre circunstancias de flagrancia, éstas no han sido demostradas, pues si bien se alegó que se encontró un instrumento cuya utilización debe contar con autorización, esto no constituye delito alguno y menos puede imputarse como un elemento de flagrancia. En este mismo razonamiento, se resolvió un caso similar en la SC 786/2003-R de 10 de junio, que dice: “El art. 225 CPP, si bien faculta a la policía a disponer el arresto, empero señala los casos en los que procede, evidenciándose que tales presupuestos no se presentaron por cuanto al ingresar al domicilio de referencia identificaron al co- recurrente Rolando Alba Solíz, ex-recluso de Palmasola, a quien como a su hermano no los encontraron en flagrancia que justifique su ilegal privación de libertad, pues si bien al primero de ellos se lo encontró portando un arma de fuego -hecho irregular- sin embargo no se lo sorprendió cometiendo algún delito (...).

Con referencia a la aprehensión, de las pruebas adjuntas, se tiene que fue indebida, puesto que el mandamiento que requirió y fue expedido tenía un fin específico, cual era la requisa con el propósito de comprobar la existencia de sustancias controladas y secuestrar objetos, más documentos relacionados con el hecho investigado; fin que no se ha demostrado haberse materializado con pruebas objetivas, empero aún cuando tales circunstancias hubieran sido demostradas, igualmente el Fiscal no tenía atribución para aprehender directamente, pues para ello en el acto debía requerir con la debida motivación que le exige el art. 226 CPP, dado que en ese sentido se han interpretado los alcances del citado precepto legal, vale decir, que en casos excepcionales aún cuando no se hubiese citado previamente, el Fiscal puede ordenar una aprehensión, empero cumpliendo con el requisito inexcusable de emitir requerimiento debidamente fundamentado, sino lo hace, incurre en detención indebida”.