SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1949/2004-R

III.3.   Finalmente con referencia a la falta de fundamentación de la resolución que dictó la Fiscal recurrida, cabe recordar que este Tribunal a través de sus fallos de manera uniforme ha establecido que para hacer uso de la facultad de aprehensión por parte de un Fiscal a cargo de una investigación, al margen de que esta autoridad debe analizar cuidadosamente si concurren todos los requisitos exigidos en las normas previstas por el art. 226 del CPP, debe imprescindiblemente dictar un requerimiento motivado, requisito que va implícito en el mismo precepto, sin perjuicio de existir la norma expresa que lo obliga ello, pues las normas previstas por el 73 del CPP, igualmente así lo prescriben; y no obstante estas normas previstas por el art. 61 de la LOMP, que rigen las funciones del Ministerio Público también lo estipulan, de modo que bajo ningún justificativo puede el Fiscal ordenar una aprehensión sin cumplir con esa exigencia legal.

En el caso planteado, la Fiscal recurrida actuó indebidamente al disponer la aprehensión del recurrente sin cumplir con las normas citadas, pues su requerimiento carece de una fundamentación adecuada, ya que sólo refiere una circunstancia de hecho que le hizo asumir que existía riesgo de fuga, lo que en el marco de las exigencias legales no cubre las condiciones de validez legal de un requerimiento fundamentado, sin que valga el justificativo expresado por la autoridad recurrida en sentido de que le consta al mismo recurrente que sufrió un accidente en su mano, ya que ante esa circunstancia la Fiscal podía pedir a algún Fiscal asistente, auxiliar u otro funcionario que le colaboren en su función, pues el precepto de la norma legal no le exige que redacte el requerimiento con propia mano, sino que puede dictarlo y sólo firmarlo, permisión que no implica que este Tribunal esté interpretando la norma en sentido de que el Fiscal no está obligado a redactar el requerimiento y únicamente limitarse a firmarlo, pues dar una lectura en esta perspectiva sería desnaturalizar el sentido de las normas jurídicas y crear un ambiente de irresponsabilidad en la función del Fiscal que dirija una investigación, por lo que se deja claro que la norma no permite que el requerimiento de aprehensión en sede policial, sea redactado por otro funcionario y que Fiscal a cargo de la investigación simplemente se limite a firmarlo, pues lo que no se exige es que él por propia mano lo redacte. En este entendido, puede dictarlo a otro funcionario en circunstancias especiales, como ser un impedimento físico, como ejemplo el expresado por la Fiscal ahora recurridnefa, quien podía dictar su fundamentación a otro funcionario, pero al no hacerlo y disponer la aprehensión mediante un requerimiento sin fundamento suficiente, lesionó el derecho a la libertad física del recurrente, razón por la que corresponde otorgar la tutela solicitada, lo que no significa que se esté ordenando la libertad del recurrente, pues éste ya se encuentra a disposición de la autoridad jurisdiccional, quien se asume ha definido su situación jurídica.

Finalmente,  con relación a que se hubiera lesionado el derecho a contar con abogado desde un primer momento de la detención, no existe ninguna prueba que así lo demuestre. Al contrario de la misma, aportada por el recurrente, se tiene que todo el tiempo en sus presentaciones reiteradas como en su declaración contó con su abogado particular. Consiguientemente la lesión de su derecho a la libertad física no emerge de ello y por lo mismo no existe razón legal para otorgarle tutela alguna a cuanto a esa denuncia sino por la referida a que no se fundamentó el requerimiento de aprehensión omisión que ha sido constatada por este Tribunal en obrados, motivo por el que esta jurisdicción está en la obligación de otorgar la tutela solicitada.