SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1038/2004-R

III.2.   No obstante, de antecedentes se advierte que la demandada, Jueza de Instrucción Quinta en lo Penal Liquidadora, ordenó en el Auto Final de la Instrucción de 4 de mayo de 2004, la emisión de mandamiento de detención formal en contra del recurrente, sin tener en cuenta la disposición transitoria segunda del Código de Procedimiento Penal (CPP), en cuyo mérito el régimen de medidas cautelares tuvo vigencia anticipada, razón por la cual es aplicable a las causas que aún continúan sujetas al sistema procesal penal previsto en el Código de Procedimiento Penal de 1972, y menos consideró que el actor se encuentra en libertad, de modo que la orden de emisión del mandamiento de detención formal constituye una amenaza grave e ilegal contra su  libertad, conforme ha establecido este Tribunal en la SC 79/2002-R, de 23 de enero al señalar: "En los hechos la orden de detención formal a la que se refiere el art. 222-5) del anterior Código de Procedimiento Penal, constituye una medida cautelar de carácter personal y era una consecuencia necesaria y accesoria del Auto Final de Procesamiento, cuya determinación no requería de mayor fundamentación que la existencia de suficientes indicios de culpabilidad contra el encausado. Al presente, con la vigencia primero anticipada y luego plena de la Ley Nº 1970, dicho entendimiento ha sido modificado como se tiene establecido. Así, al presente la privación de libertad como una medida cautelar excepcional, sea detención preventiva o formal, sólo es admisible a solicitud de parte nunca de oficio, y siempre que exista un mínimo de información que fundamente una sospecha racional y fundada de que una persona puede ser autora de un hecho punible, presupuesto que, sin embargo, no basta pues conforme lo dispone el art. 233 de la citada disposición legal deben concurrir además los requisitos procesales que funden el hecho de que dicha privación de libertad sea directa y claramente necesaria para asegurar la realización del juicio o asegurar la imposición de la pena. Tales requisitos prevén el riesgo de fuga u obstaculización, los que también deben estar debidamente fundamentados". Entendimiento que ha sido reiterado en las SSCC 400/2003-R; 569/2003-R y 906/2003-R, entre otras.

Consecuentemente, corresponde otorgar la tutela solicitada, dado que la recurrida al ordenar la emisión del mandamiento de detención formal en contra del recurrente, ha incurrido en persecución indebida, pues si bien no se ha demostrado que el mandamiento aludido hubiera sido ya expedido, existe la orden que pudo o no haber sido ya cumplida, momento a partir del cual existe riesgo inminente de que pueda ser privado de su libertad en forma indebida.