SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1053/2006-R

III.2. En la problemática planteada, de los antecedentes que informan el cuaderno procesal, se evidencia que dentro del proceso penal seguido contra el representado del recurrente, ante la solicitud de la parte querellante, por decreto de 25 de agosto de 2006, la Jueza recurrida, dispuso el arraigo del representado del recurrente, expidiendo el respectivo oficio para el Servicio Nacional de Migración, sin que previamente, se hubiere señalado audiencia para considerar dicha medida cautelar a la cual el representado del recurrente en su condición de imputado debió ser legalmente citado para garantizar su comparencia a efectos de asumir defensa irrestricta; omisión que no sólo lesionó el derecho a la defensa del imputado sino también el principio de igualdad previsto por el art. 12 del CPP; conforme entendió la SC 0760/2003-R, de 4 de junio, estableciendo que: "(…) La audiencia que dispone la aplicación de una medida cautelar, requiere la presencia del imputado para garantizar el derecho a la defensa y la vigencia de la inmediación y oralidad que rige el nuevo proceso penal, cuya inobservancia significa una lesión del derecho a la defensa y transgresión de los principios de oralidad e inmediación (...) "; sin embargo, no es menos evidente, que el recurrente, no ha demostrado que contra la Resolución de 25 de agosto de 2006, hubiera interpuesto el recurso de apelación consagrado en la norma prevista en el art. 251 del CPP, que se constituye en el recurso idóneo e inmediato de defensa contra supuestas lesiones y restricciones del derecho a la libertad de los imputados; por el contrario, por memorial de 30 de agosto de 2006, impetró ante la misma autoridad deje sin efecto la decisión, argumentando no haberse dispuesto el traslado a la solicitud y que no se consideró la existencia de un recurso de apelación pendiente, que de acuerdo a la demanda y a los antecedentes procesales fue interpuesto contra la Resolución 59/06, de 23 de junio que desestimó una solicitud de extinción de la acción, cuando en lugar de ello, debió interponer el recurso de apelación previsto por el art. 251 del CPP.

Entendimiento asumido por este Tribunal al resolver un caso análogo en la SC 0914/2006-R, de 18 de septiembre, que señaló: "(...) los recurrentes, no han demostrado que contra el Auto de 31 de julio de 2006 referido, que dispuso su arraigo, hubieran interpuesto el recurso de apelación consagrado en la norma prevista en el art. 251 del CPP, que se constituye en el recurso idóneo para lograr la reparación de los derechos que los recurrentes estiman vulnerados y fundamentalmente de su derecho a la libertad (...). Además añadió: " (...) empero, no obstante la inmediatez y eficacia del referido recurso como se ha demostrado especificándose los plazos procesales, los recurrentes no lo utilizaron; quienes por el contrario, desconociendo el procedimiento que rige las apelaciones de las medidas cautelares, por memorial de 3 de agosto de 2006 solicitaron ante el mismo Juez recurrido se deje sin efecto la orden de arraigo dispuesta en su contra por incumplir y desobedecer lo prescrito en el art. 193 del CPP.1972; aduciendo similares argumentos a los esgrimidos en el presente recurso; cuando en lugar de ello, se reitera, debieron interponer el recurso de apelación previsto por el art. 251 del CPP citado, omisión que hace inviable el análisis de fondo de su caso y por ende, sustenta la negativa de la tutela solicitada; por cuanto, en virtud de la doctrina establecida por la referida SC 160/2005-R, cuando se impugna la Resolución que dispone la aplicación de las medidas cautelares, el imputado, en observancia de la subsidiariedad excepcional que rige a este recurso, antes de plantearlo, debe, interponer el recurso de apelación conforme lo establece el art. 251 del CPP y no solicitar ante la misma autoridad deje sin efecto la medida cautelar impuesta".

Consecuentemente, en el caso de autos, al no haber el representado del recurrente impugnado previamente a la interposición del presente recurso la decisión asumida por la autoridad judicial recurrida de disponer su arraigo, a través del recurso ordinario de apelación incidental, corresponde declarar la improcedencia de esta acción tutelar por subsidiaridad.