SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1204/2006-R

Señala, que AXS Bolivia S.A. a mediados del año 2005, se vio obligada por motivos, hechos y acciones ajenas a su voluntad, a no poder honrar sus obligaciones más importantes, como el pago de los cargos de interconexión con COMTECO Ltda., a cuya consecuencia, COMTECO Ltda. formuló una reclamación a la Superintendencia de Telecomunicaciones para solucionar dicha situación mediante avenimientos; por lo que AXS BOLIVIA S.A. llegó a un avenimiento y acuerdo de pago por los cargos de interconexión adeudados, que constituyen imposibilidad sobrevenida, y que aún persiste, no habiendo podido cancelar dichos cargos de interconexión según lo convenido, por lo que COMTECO Ltda., solicitó al ente regulador el corte de interconexión entre las redes de AXS Bolivia S.A. y de COMTECO Ltda.; sin embargo, la Superintendencia de Telecomunicaciones por Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 2005/1679, de 5 de octubre de 2005, resolvió: “1°) Intimar a la empresa AES COMMUNICATIONS BOLIVIA S.A. a abstenerse inmediatamente de incumplir con las disposiciones establecidas en su acuerdo de interconexión con COMTECO Ltda., en cuanto a los pagos de los cargos de interconexión y de otros conceptos relativos a la misma, para lo cual debía proceder al pago de los saldos facturados más sus intereses convencionales de la deuda acumulada desde el mes de diciembre de 2004 hasta la última factura emitida por COMTECO Ltda. inclusive, bajo apercibimiento de iniciar el procedimiento sancionador establecido en el DS 27172; 2°) rechazar la solicitud presentada por COMTECO Ltda. en sentido de autorizar la interrupción de la interconexión con AES SA; 3°) instruir a AES SA remitir constancia del cumplimiento del art. 1 de dicha Resolución Administrativa Regulatoria en el plazo máximo de diez días computable a partir del día siguiente a la notificación con el presente acto”.  Por lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo y el DS 27172, de 15 de septiembre de 2003 Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), AXS Bolivia S.A. interpuso recurso de revocatoria contra la RAR 2005/1679, específicamente contra la intimación de cumplimiento de acuerdo y envío del comprobante de pago de los cargos de interconexión, por ser contrarios a la situación económica de la empresa y al desconocer que el acuerdo de interconexión suscrito con COMTECO Ltda. se ejecutaba conforme a lo establecido entre partes, respecto a la imposibilidad sobrevenida determinada en la cláusula vigésima tercera de dicho acuerdo de interconexión y pactada por las partes contratantes (AXS Bolivia S.A. y COMTECO Ltda.), por lo que la intimación para dar cumplimiento a la obligación de pago de los cargos de interconexión era completamente imposible realizar, situación conocida por la Cooperativa Telefónica y por la entidad reguladora; este fue el motivo por el que la Superintendencia de Telecomunicaciones dispuso la intervención preventiva de la empresa a través de la RAR 2005/1740, que fue comunicada el 14 de octubre de 2005 a AXS Bolivia S.A. en vía de complementación al recurso de revocatoria interpuesto, en mérito al art. 59.II de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), para que se suspenda la ejecución del mencionado acto administrativo impugnado por tratarse de interés público y de servicios públicos y así evitar graves perjuicios a la empresa.  El recurso fue admitido por Auto de admisión de 31 de octubre de 2005.

Agrega, que por RAR 2005/2105, de 2 de diciembre de 2005, se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto, por una “supuesta improcedencia”; por lo que AXS Bolivia S.A. presentó recurso jerárquico contra dicha Resolución Administrativa, siendo admitido por la SIRESE, como se evidencia por el Auto de admisión de 4 de enero de 2006; sin embargo, fueron sorprendidos posteriormente con la notificación de la RAR 2005/2235 de 15 de diciembre de 2005, que resolvió: “1) declarar fundada la reclamación presentada por COMTECO Ltda. contra AES COMMUNICATIONS BOLIVIA S.A. (registrada en Fundempresa como AXS Bolivia S.A.), al haberse demostrado reiterado incumplimiento por parte de AES SA al acuerdo de interconexión suscrito entre ambas empresas; 2) ordenar a AES SA a dar cumplimiento al acuerdo de interconexión suscrito con COMTECO Ltda. y proceder en consonancia con lo establecido en la RAR 2005/2234, a cancelar los cargos de interconexión hasta el 11 de enero de 2006; 3) sancionar a AES SA con cien días multa equivalente a Bs1337,428.- (un millón trescientos treinta y siete mil cuatrocientos veintiocho) por haber incurrido en la infracción señalada en el art. 1 de la Resolución Administrativa 2005/2235 y; 4) autorizar la interrupción de la interconexión de las redes de AXS Bolivia S.A. y de COMTECO Ltda., en tanto la primera no cumpla con el acuerdo de interconexión suscrito entre ambos operadores”. Esta resolución está dentro del proceso de reclamación interpuesto por COMTECO Ltda. contra AXS Bolivia S.A., proceso que se encuentra ante la autoridad competente para el pronunciamiento del recurso jerárquico interpuesto; ante dicha situación AXS Bolivia S.A. interpuso un nuevo recurso de revocatoria impugnando la citada Resolución Administrativa, por ser contraria a las normas de telecomunicaciones y, por vulnerar la garantía del debido proceso, ya que la Superintendencia de Telecomunicaciones en forma arbitraria dictó otra Resolución sobre un mismo caso que ya se encontraba impugnada de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo y al DS 27172, contraviniendo lo dispuesto en los arts. 18 de la LT referido a la obligatoriedad de la interconexión y sobre todo al art. 5 del DS 26011 del Reglamento de Interconexión.

Refiere, que como se evidencia, ni el recurso jerárquico contra la RAR 2005/2105, ni el de revocatoria interpuesto contra la RAR 2005/2235, referidos a la reclamación de COMTECO Ltda., fueron resueltos por las autoridades competentes, por lo que sin estar ejecutoriados, el ente regulador contravino la normativa vigente en Telecomunicaciones, vulnerando de esta manera el interés público y sus derechos constitucionales; situación por la que interpone el presente recurso.

Conforme ese entendimiento, la SC 1337/2003-R, de 15 de septiembre, ha establecido las siguientes reglas y subreglas de improcedencia de amparo constitucional por subsidiariedad cuando: “1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución.”(las negrillas son nuestras).

En el caso que se examina, no se presenta la situación de daño irreparable, por cuanto, si bien AXS Bolivia S.A. -ahora recurrente-, entendiendo que la RAR 2005/2235, de 15 de diciembre de 2005 -ahora impugnada- resolvió: “1) declarar fundada la reclamación presentada por COMTECO Ltda. contra AES COMMUNICATIONS BOLIVIA S.A. (registrada en Fundempresa como AXS Bolivia S.A.), al haberse demostrado reiterado incumplimiento por parte de AES SA al acuerdo de interconexión suscrito entre ambas empresas; 2) ordenar a AES SA a dar cumplimiento al acuerdo de interconexión suscrito con COMTECO Ltda. y proceder en consonancia con lo establecido en la Resolución Administrativa Regulatoria 2005/2234, a cancelar los cargos de interconexión hasta el 11 de enero de 2006; 3) sancionar a AES SA con cien días multa equivalente a Bs1.337.429.- por haber incurrido en la infracción señalada en el art. 1 de la Resolución Administrativa 2005/2235 y; 4) autorizar la interrupción de la interconexión de las redes de AXS Bolivia S.A. y de COMTECO Ltda., en tanto la primera no cumpla con el acuerdo de interconexión suscrito entre ambos operadores”; sin embargo, de actuados no se evidencia que tal determinación se hubiese materializado, por cuanto la parte recurrente no demostró de manera alguna que la referida determinación se hubiese hecho efectiva; máxime, si la RAR 2005/2235, de 15 de diciembre de 2005, fue impugnada por el recurrente vía recurso de revocatoria ante la propia Superintendencia de Telecomunicaciones, habiendo sido admitido dicho recurso y encontrándose en trámite, evidenciándose incluso que por Auto de 15 de febrero de 2006, el Superintendente de Telecomunicaciones dispuso que: “Habiendo presentado la empresa AES COMMUNICATIONS S.A. (registrada en FUNDEMPRESA como AXS BOLIVIA S.A.) oficio AXS-REG 042/2006 en la fecha, anunciando el estado de cumplimiento de obligaciones con sus acreedores, así como estando todavía en curso el término de ley para emitir la resolución definitiva en el recurso de revocatoria de referencia, se dispone la apertura de un término de prueba conforme al art. 89°.I del DS 27172, ampliándose el plazo de pronunciamiento del recurso incoado por treinta (30) días hábiles adicionales. (…) En el plazo de quince (15) días la sociedad recurrente deberá demostrar que los pagos y acuerdos anunciados satisface las expectativas de su acreedora COMTECO Ltda.”(sic) (fs. 213); consecuentemente, no se encuentra acreditado el extremo que permita aplicar la excepción al principio de subsidiariedad desarrollado precedentemente, al caso en particular.