SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2546/2010-R

El 20 de noviembre de 2007, la Jueza Cuarta de Instrucción en lo Penal aceptó el incidente de nulidad de actuados presentado por su persona dentro de la investigación que sigue la Fiscal de Sustancias Controladas, por la supuesta comisión del delito de tráfico de sustancias controladas, debido a que en el acta de registro y secuestro de su maleta, efectuado el 25 de mayo de 2005, a horas 21:00, no constó la existencia de la advertencia establecida por el art. 175 del Código de Procedimiento Penal (CPP), en su primer y segundo parágrafo, pues si bien este artículo establece en su última parte que en los delitos de narcotráfico de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico (FELCN), podrá realizar de oficio la requisa sin la presencia de un testigo de actuación o sin requerimiento fiscal, esto no implica que los funcionarios policiales también deban abstenerse de hacer las advertencias establecidas en los primeros párrafos del referido artículo. Por lo que era necesaria la advertencia por parte de los funcionarios de la FELCN, sobre la sospecha de que su persona estaba llevando en su maleta sustancias controladas.

Por otra parte, existía contradicción en los informes presentados por los funcionarios de la FELCN y el acta de 25 de mayo de  2007, pues según el acta de apertura no se contó con la Fiscal; sin embargo, en los informes referidos se establece que la fiscal Claudia Carola Mancilla hubiera sido quien realizó la advertencia a la imputada sobre la sospecha de que entre sus pertenencias habría sustancias controladas.

Tal Auto era irrecurrible, pero la Fiscal de Sustancias Controladas asignada apeló contra dicho Auto, sustentando su recurso en la previsión contenida en el art. 403 inc. 11) del Código Penal (CP);  pero la Sala Penal Segunda, mediante el Auto de 12 de junio de 2008,  en función del inc. 1) del art. 169 del CPP, anuló el referido Auto de 20 de noviembre de 2007, mediante Auto de 12 de junio de 2008, al amparo del art. 15 de la Ley de Organización Judicial abrogada (LOJabrg), vulnerando el art. 403 del CPP, analizando el fondo del recurso planteado indicando que el art. 174 del CPP, delega la diligencia del registro a la policía; que en caso de delito flagrante corresponde el registro a los funcionarios policiales, citando finalmente los arts. 295 y el último párrafo del 175 del CPP, haciendo una abstracción de los dos primeros parágrafos de este último artículo, pese a que este y no otro es el fundamento del incidente de nulidad que plantee y de su respectivo Auto de 20 de noviembre de 2007, emitido por la Jueza Cuarta de Instrucción en lo Penal.

Los Vocales recurridos han vulnerado la disposición contenida en el art. 403 del CPP, ya que consideraron el fondo de la apelación incidental, cuando no correspondía hacerlo, porque el recurso de apelación incidental es procedente exclusivamente en los casos previstos en el citado art. 403 del CPP, cuando lo que correspondía era declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación incidental.