SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0971/2011-R

De los antecedentes del proceso, se tiene que la accionante, una vez enterada que su hija de ocho años de edad, había sido trasladada por su progenitor, desde su domicilio constituido en Santa Cruz a la ciudad de La Paz, sin su previo consentimiento, dejándola a cargo de una tía; retornó a Bolivia, desde España, donde se encontraba trabajando con la finalidad de procurarse una mejor situación económica tanto para ella como para su niña, a quien dejó a cargo de su abuela materna, a la que enviaba mensualmente una suma de dinero para cubrir todos los gastos emergentes de su manutención.

Una vez constituida en la ciudad de La Paz, inició proceso contra Rosario Aquín Chávez, por la supuesta comisión de trata de personas, en virtud al cual, la Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal del Distrito Judicial de La Paz, -a pedido de la progenitora- dispuso el allanamiento del domicilio de la tía de la niña, mismo que fue ejecutado por la Fiscal demandada, que luego de dicha actuación procedió a la internación de la pequeña en un centro de acogida.

Al respecto, es evidente que la medida de acogida en un centro de atención no constituye una privación de libertad, sino una medida protectiva; sin embargo, no es menos evidente que, para configurarse como tal, la citada prevención tiene carácter provisional y excepcional, y su viabilidad está condicionada a casos extremos, es por esa razón que su aplicación es facultad privativa del Juez de la Niñez y Adolescencia, conforme los arts. 40 y 210.7 del CNNA; de otro lado, al ser una medida de protección social, las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, tienen también entre sus atribuciones el decidir entre otras disposiciones, la acogida transitoria, cuando se presenten las circunstancias excepcionales y graves que así lo determinen.

Ello implica que, la demandada ejecutó como correspondía el mandamiento de allanamiento para el rescate de la hija de la accionante, pero como efecto de esa actuación y en un exceso de sus facultades, dispuso en forma indebida que la niña pase a un centro de acogida, sin considerar que la madre de la menor, cuya guarda no estaba cuestionada, ni existía denuncia de maltrato o cualquier otra circunstancia contra ella, había pedido el allanamiento y por ende, correspondía restituir a la pequeña a su madre, al no haber causal para remitirla a un centro.

El razonamiento precedente, responde por una parte, a que el art. 62 de la CPE, establece el reconocimiento y protección del Estado a las familias como núcleo fundamental de la sociedad; de igual forma, el art. 59.II de la Ley Fundamental, dispone que toda niña, niño o adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva; eso significa que, por mandato constitucional, debe primar el interés superior de la niña que merece protección, lo que conlleva a que es primordial la permanencia y vinculación filial con sus progenitores o uno de ellos a objeto de preservar su desarrollo integral.

Por otra parte y aplicando el entendimiento constitucional referido, es evidente que la medida de acogida no constituye una privación de libertad; empero, para que ello sea así, esa medida de protección debe ser dispuesta por Juez competente o la Defensoría de la Niñez, en atención a la situación excepcional y siempre en resguardo y protección del o la menor involucrados; circunstancia contexto que no se presenta en el caso en análisis, por cuanto -conforme las facultades conferidas por los arts. 272 y 273 del CNNA-, el Ministerio Público interviene en los casos de menores infractores o en los que un niño, niña o adolescente se encuentre involucrado en una investigación o causa penal, situación que conllevaba evidentemente en protección de una víctima, testigo o partícipe de un ilícito, pudiendo asumir eventualmente esa prevención, pero únicamente como política de resguardo y en razón a la condición de riesgo social que amenazare al protegido, sin que ninguna de esas circunstancias se advierta en el caso de la representada de la accionante, y menos aún se evidencie que hubiese existido alguna situación de riesgo -ya sea emocional o físico- que implique la imposibilidad de restitución de la pequeña a su progenitora, que se reitera, tiene la guarda natural de su hija, por cuanto no existe una orden judicial que hubiese dispuesto lo contrario; y, si bien una tía de la niña pidió la adopción, esa pretensión se encontraba en inicio de trámite, por lo que en los hechos, la guarda legal de la niña a favor de su madre no estaba cuestionada, mas al contrario, estaba vigente.

De otro lado, conviene también indicar, que, si la autoridad demandada consideraba que la “guarda estaba en litigio”, lo cual se reitera no ha sido demostrado, de todas formas correspondía que la demandada ante la duda de la situación de la niña y en atención a su protección e interés superior, debió poner a la pequeña a disposición del Juez del menor, en forma inmediata al allanamiento, que además se realizó a primera hora de la mañana, teniendo el tiempo suficiente para que se defina la situación de la hija de la accionante por la autoridad que en efecto es la competente, como la misma Fiscal admite, pero no disponer discrecionalmente sea recibida en un centro de acogida, donde además pasó la noche y permaneció allí, siendo que su madre la reclamó repetidamente y no existía ninguna causal ni justificativo para no acceder a esa petición; máxime, si la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, tampoco intervino en el caso y no pidió la medida de protección.

Por último y sólo a manera de aclaración, es preciso recalcar que en la problemática caso presente, no podría alegarse subsidiariedad excepcional como causal de denegatoria de la acción; por cuanto, de un lado, la jurisprudencia constitucional estableció que en el caso en el que esté involucrado un niño, niña o adolescente y la restricción o amenaza a su libertad, se prescinde de los medios de reclamo, en razón a la situación de protección especial de la cual gozan; por otra parte, de todas formas no se advierte la viabilidad de dicha causal, por cuanto la autoridad que dispuso el allanamiento, cuyo efecto de ejecución derivó en la medida de acogida de la niña, fue la Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal, autoridad que tampoco tenía competencia para definir la situación de la pequeña y por ende, la accionante no podía solicitar control jurisdiccional sobre esa circunstancia, siendo que únicamente corresponde a un Juez de la Niñez y Adolescencia el definir esa situación mediante resolución judicial; por ende, la vía idónea, expedita y oportuna para restablecer los derechos de la representada de la accionante, era en efecto la acción de libertad.

         Conforme los fundamentos y razonamientos expuestos, corresponde otorgar la tutela solicitada por la accionante, dado que se restringió en forma indebida la libertad de su hija, al haber dispuesto la autoridad demandada que sea remitida a un centro de acogida, siendo que no se daban los presupuestos para la aplicación de dicha medida protectiva y no existía ningún justificativo ni causal para ello.