SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2433/2012
Fecha: 22-Nov-2012
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2433/2012
Sucre, 22 de noviembre.de 2012
SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA
Magistrado Relator: Dr. Macario Lahor Cortez Chávez
Acción de libertad
Expediente: 2011-23965-48-AL
Departamento: Cochabamba
En revisión la Resolución de 16 de julio de 2011, cursante de fs. 97 a 100 pronunciada dentro de la acción de libertad, interpuesta por Manuel Hinojosa Espinosa en representación sin mandato de AA contra Boris Espinosa Vargas, Juez Segundo de Partido Mixto y Sentencia Penal de Ivirgarzama; Luis Muñóz Singuri, Juez Segundo de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Sacaba, ambos del Distrito Judicial -ahora departamento- de Cochabamba y Darwin Salazar Araoz, Fiscal de Materia.
Mediante memorial presentado el 13 de julio de 2011, cursante de fs. 7 a 11, el accionante alegó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Interpone acción de libertad en representación del menor AA, por estar indebidamente procesado y privado de su libertad, señalando que el padre de éste falleció y la madre se encuentra en España en busca de trabajo, haciéndose cargo del menor, mismo que se vió envuelto en un caso de infracción, donde lamentablemente provocó una lesión seguida de muerte a un adolescente, en circunstancias en que el accionante, su esposa y el referido menor se encontraban de viaje desde el Trópico de Cochabamba transportando frutas en el camión de su propiedad, es asi que a la altura de la localidad de “Villa Nueva” se enfangaron, pidiéndole a AA se preste unas maderas y gata mecánica para sacar el motorizado, en ese momento fue abordado por tres adolecentes que lo agredieron físicamente y a fin de repeler las agresiones asestó un golpe con la palanca de la gata en la cabeza de Wilfredo Puma Quispe, provocándole una lesión cerebral que desencadenó en su fallecimiento, el 16 de junio de 2011.
El Fiscal de turno, luego de recibir la declaración informativa del representado del accionante, presentó ante el Juez Mixto y Sentencia Penal de Ivirgarzama, imputación formal por el delito de asesinato previsto en el art. 252 num. 2 y 3 del Código Penal (CP), solicitando como medida cautelar su detención preventiva, ordenándose la misma en el Centro de Infractores “ANCOLEY” de la ciudad de Cochabamba, ante ello se solicitó la cesación de la detención preventiva.
Dada la vacación en el Juzgado de origen, el proceso fue remitido al Juzgado Segundo de Partido Mixto y Sentencia Penal de Sacaba, instancia ante la cual se reiteró la solicitud de audiencia de consideración de cesación de detención preventiva, misma que fue señalada para el 12 de julio de 2011 a horas 17:00; empero dicha audiencia se suspendió, bajo el argumento que no estaba demostrada la representación del menor AA; ante esta situación se planteó la nulidad de todas las actuaciones, detallando los actos defectuosos, ordenando el Juez que la solicitud sea planteada de forma escrita, sin advertir que el art. 215 del Código Niña Niño y Adolescente (CNNA), prevee la oralidad en los procesos en los que esté involucrado un menor.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante señala como vulnerados los derechos de su representado a la libertad y al debido proceso, citando al efecto el art. 22, de la Constitución Política del Estado (CPE).
Solicita se conceda la acción de libertad y se disponga: a) La anulación del proceso contra el menor AA representado; y, b) Que la causa se tramite por un Fiscal especializado.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Efectuada la audiencia pública el 16 de julio de 2011, según consta en acta cursante de fs. 94 a 100, se produjeron los siguientes actuados:
El accionante por medio de su abogado ratificó los fundamentos de la demanda de acción de libertad.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Luis Muñoz Singuri, Juez Segundo de Partido y de Sentencia Penal de Sacaba, mediante informe escrito cursante de fs. 53 a 54 vta., manifestó: 1) El 4 de julio de 2011, la defensa del presunto infractor, mediante memorial solicitó la cesación de su detención preventiva, en atención a dicho pedido señaló audiencia para el 12 del mencionado mes y año; 2) Con carácter previo a la instalación de la audiencia, se verificó la presencia de las partes, observando la inasistencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, del Fiscal de la causa, así como de los padres del menor, constituyendo, un vicio de nulidad la celebración de la audiencia sin la presencia de los padres del menor o en su reemplazo la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; 3) La defensa señaló que existen vicios de nulidad en el procedimiento por haber recibido la declaración del menor sin la presencia de sus padres, vulnerandose el art. 230 inc. 4) del (CNNA) y sin la intervención de un fiscal especializado; 4) No consideró el incidente planteado por cuanto la audiencia no fue instalada y ésta era únicamente para considerar la cesación de la detención preventiva y no para resolver el incidente de nulidad que tiene un procedimiento especial, según refiere el art. 285 del CNNA; 5) Si bien rige el principio de oralidad, previsto por el art. 215 del mismo cuerpo legal, ello no significa que deba resolverse en audiencia toda petición, debe entenderse que ésta norma se refiere a que las pretenciones deben ser resueltas en el marco de la petición y cada audiencia señalada tiene una finalidad específica; 6) En el caso, no se agotaron las vías, por cuanto no se interpuso ningún incidente de nulidad de obrados para restablecer el derecho supuestamente vulnerado, por el contrario, aceptando la legalidad de la detención, la defensa solicitó en dos oportunidades la cesación de la detención, presentando en el Juzgado de origen y en el de suplencia, sin presentar solicitud de nulidad de obrados como se pretende en esta acción tutelar; 7) Se interpuso la acción, en su contra sin que su autoridad haya sido quien dispuso la detención del infractor, habiéndose remitido a la radicatoria de la causa y al señalamiento de audiencia de consideración de la cesación a la detención preventiva, por lo que no existe de modo alguno responsabilidad y menos legitimación pasiva; y 8) Por lo expuesto solicita la denegatoria de la acción.
I.2.3. Resolución
Mediante Resolución de 16 de julio de 2011, cursante de fs. 94 a 100, el Juzgado Primero de Instrucción en lo Penal cautelar de Sacaba del Distrito Judicial -ahora departamento- de Cochabamba constituidó en Juez de garantías, denegó la acción de libertad, bajo los siguientes fundamentos: i) Que la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a traves de la acción de libertad, pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar en exclusiva todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, si no de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesion sufrida; ii) En los casos que la norma procesal ordinaria de manera especifica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionados, éstos deben ser utilizados previamente; iii) El Juez de la Niñez y Adolescencia es la autoridad competente para conocer los casos relacionados con menores de edad conforme los términos previstos por la norma especial; entre cuyas atribuciones referidas en el art. 285 del CNNA, se encuentra que toda excepción previa o incidente debe ser planteado ante el Juez de la causa, mismo que dispondrá el traslado y con respuesta o sin ella, señalará audiencia de resolución del incidente formulado; y, iv) En el caso, las irregularidades denunciadas tenían los mecanismos idóneos para que sean reparadas ante la autoridad ordinaria, la parte accionante no agotó los recursos y los medios establecidos, por ley.
En cuanto a la actuación del Juez Segundo de Partido Mixto y de Sentencia Penal, se evidencia que dicha autoridad en mérito a la solicitud de cesación de la detención preventiva, señaló día y hora para la celebración de audiencia, a la que no asistieron el Fiscal, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, tampoco la parte querellante, por lo que resolvió suspender la audiencia, argumentando además, que el objeto de la misma era la consideración de la solicitud de cesación de detención preventiva y no así la consideración del incidente de nulidad planteado, aspecto que no vulnera el derecho a la libertad del representado del accionante, al contrario el Juez cumplió a cabalidad las normas procesales y sobre todo evitó nulidades posteriores, por cuanto no obstante que la defensa argumentó que en la referida audiencia el menor se encontraba representado por su abuelo materno, de la lectura del acta de audiencias, así como del informe de la autoridad demandada no se advierte la participación de un representante y/o familiar del menor, así como tampoco se tiene que la parte haya demostrado de manera suficiente la representatividad con documentación, limitándose a presentar el certificado de nacimiento y de estudios del menor y de defunción de su padre, documentos que de ninguna manera demuestran la relación familiar del Manuel Hinojosa Espinoza, con el menor AA. Por otro lado debe tenerse en cuenta que la víctima era otro menor de edad que tampoco se encontraba representado en la audiencia, por lo que era necesaria la presencia de un representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por lo que la suspensión ordenada se encuentra enmarcada dentro de la normativa procesal vigente.
I.3. Consideraciones de Sala
Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías, hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por disposición transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.
Del análisis del expediente y la prueba aportada, se concluye lo siguiente:
II.1. Certificado de matrimonio de Manuel Hinojosa Espinoza y Nasaria Céspedes (fs. 6).
II.2. Certificado de nacimiento de Mirian Hinojosa Céspedes, por el que se establece la relación filial de Manuel Hinojosa Espinoza y Nazaria Céspedes como sus padres (fs.5).
II.3. Fotocopia simple de certificado de nacimiento del menor AA, expedido en Cochabamba el 2 de marzo de 2009, del que se colige la relación de parentesco en segundo grado de consanguinidad con su representado (fs. 3 ).
II.4. Registro domiciliario emitido por la Jefatura de la División Registros de la Dirección Nacional de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), con relación a la verificación y constatación del domicilio del menor AA (fs. 29).
II.5. Declaración jurada prestada ante Notaria de Fé Pública el 11 de julio de 2011, por Manuel Hinojosa Espinoza y Nazaria Céspedes, en la que manifiestan la relación filial con el menor AA (fs. 39).
II.6. Acta de declaración informativa prestada por el menor AA ante el Fiscal de Materia, Darwin Salazar Araoz, el 16 de junio de 2011 (fs. 75 y vta.)
II.7. Imputación formal y solicitud de la medida cautelar de detención preventiva presentada por el Fiscal de Materia ante el Juez de Partido Mixto y cautelar de Ivirgarzama (fs. 76 a 77 vta.).
II.8. Acta y Resolución de medidas cautelares de 18 de junio de 2011, en la que Boris Espinosa Vargas, Juez de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Ivirgarzama, dispone la detención preventiva del menor infractor en el Centro de Infractores ANCOLEY; y el correspondiente mandamiento de detención preventiva (fs. 80 a 82).
II.9. Solicitud de audiencia para consideración de cesación de detención preventiva, presentada el 25 de junio de 2011, por el menor AA, ante el Juez de Partido y Sentencia Penal de Ivirgarzama (fs. 85).
II.10. Memorial presentado el 4 de julio de 2011, por el que el menor infractor solicita al Juez Segundo de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Sacaba, señalamiento de audiencia para consideración de cesación de detención preventiva (fs. 92).
II.11. Acta de audiencia de consideración de cesación de detención preventiva efectuada en Sacaba el 12 de julio de 2011, en la que el Juez Segundo de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Sacaba, señala que no estando acreditada la representación legal del menor con los presuntos abuelos no podría llevarse a cabo una audiencia que podría ser nula conforme previene el art. 230.4 del CNNA; en cuanto a la formulación del incidente de nulidad de obrados, no se puede cambiar el objeto de la audiencia, misma que fue dada para la consideración de medidas cautelares (fs.51 a 52).
El accionante, denuncia la vulneración del derecho a la libertad y al debido proceso de su representado, por cuanto se incurrió en serias irregularidades al haberse recibido declaraciones del menor por un Fiscal no especializado y sin la presencia de sus padres o representantes y ante la solicitud de audiencia de consideración de cesación de detención preventiva formulada ante el Juez Segundo de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Sacaba, ésta fue suspendida, al considerar que el menor infractor no tenía una representación legal acreditada; asimismo se negó resolver la solicitud del incidente de nulidad de obrados, al señalar que la audiencia fue fijada para resolver la cesación de la detención preventiva y no para la resolución de incidente alguno. En consecuencia corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o negar la tutela solicitada.
III.1. Naturaleza jurídica y alcance de la acción de libertad
El art. 125 de la CPE, prevé la acción de defensa de libertad, y refiere “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad persona, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente de materia penal, y solicitará que guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”.
Tomando en cuenta el precepto constitucional se tiene que la naturaleza de la acción de libertad es resguardar la vida cuando esta en peligro, restablecer las formalidades legales cuando resulta ilegal la persecución o indebido procesamiento y cuando la persona es privada de la libertad personal, caso en el que solicita que se restituya el derecho a la libertad.
La SCP 0018/2012 de 16 de marzo -entre otras-, precisó que: “La acción de libertad ha sido instituida por la Constitución Política del Estado en sus arts. 125, 126 y 127, como una acción o mecanismo de defensa de los derechos y garantías a la libertad y a la vida, derechos que son reconocidos por la misma Ley Fundamental, cuyos destinatarios resultan ser todos los estantes y habitantes del Estado Plurinacional de Bolivia, que no pueden ser vulnerados o infringidos sin una justa razón o previo juzgamiento.
Asimismo, la normativa contenida en la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en sus arts. 65 y 66, establecen que, el propósito u objeto de esta acción constitucional, es de otorgar una garantía, protección o tutela, de los derechos a la vida, la libertad física y de locomoción; cuya procedencia es efectiva cuando cualquier ciudadano considere que: su vida está en peligro, esta ilegalmente perseguida, esta indebidamente procesada y está indebidamente privada de libertad personal.
La '…acción de libertad, constituye una garantía instrumental de rango constitucional, que garantiza el ejercicio y respeto del derecho a la libertad personal y de locomoción, inclusive ahora, el derecho a la vida, cuando ésta se encuentra afectada por la restricción o supresión de la libertad, cuya finalidad es hacer frente a una situación de arbitrariedad proveniente de autoridades y/o particulares. Así el art. 125 de la CPE, establece que: «Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad». Cabe hacer hincapié, que el Constituyente ha previsto la exención de toda formalidad en su interposición, así como la rapidez en su trámite que es sumarísimo y su efecto inmediato, pudiendo ser preventivo, correctivo o reparador' SC 2178/2010-R de 19 de noviembre” .
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, instrumento que forma parte del bloque de constitucionalidad, en su art. 3 determina: “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”
El art. 8 de la misma Declaración establece: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución y la ley”
La acción de libertad, instituida por el art. 125 de la CPE, como un medio de defensa con un triple carácter: preventivo, correctivo y reparador, tiene la finalidad de proteger la libertad personal frente a una persecución, detención, procesamiento o prisión ilegal o indebida, ampliando su ámbito de protección al derecho a la vida, cuando su riesgo o amenaza se vincula a la libertad precisando: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de su libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por si o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, restablezcan las formalidades legales o se restituyan su derecho a la libertad”.
Su carácter preventivo responde a frenar una lesión ante una inminente detención indebida o ilegal, impidiendo que se materialice la privación o restricción de la libertad, el carácter correctivo tiene por objeto evitar que se agraven las condiciones de una persona detenida, ya sea en virtud de una medida cautelar o en cumplimiento de una pena impuesta en su contra, finalmente carácter reparador pretende reparar una lesión ya consumada; es decir, opera ante la verificación de una detención ilegal o indebida, como consecuencia de la inobservancia de las formalidades legales.
III.2. Menores infractores y la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad
Respecto al tópico, la SCP 0692/2012 de 2 de agosto, desarrolló el siguiente razonamiento: “La jurisprudencia constitucional, con relación a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad refirió que no es aplicable al tratarse de menores infractores, al respecto la SC 0018/2011-R de 7 de febrero, recogiendo el entendimiento asumido por la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, estableció que: `…la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente; que a diferencia de las normas previstas por el Código de Procedimiento Penal, no existe un medio de impugnación expedito e inmediato contra las resoluciones que restrinjan la libertad del menor detenido; en cuyo mérito, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada y determinar si la autoridad recurrida incurrió en los actos y omisiones denunciados de ilegales que afectan el derecho a la libertad del representado del actor, menor de edad, quien se encontraría con detención preventiva…'.
Es preciso resaltar que, en el marco de la presunción de minoridad desarrollada previamente, la subsidiariedad excepcional del hábeas corpus tampoco es aplicable en los casos en los que, existiendo duda razonable respecto a la edad del supuesto responsable de un delito, esta se invoque, correspondiendo a la autoridad jurisdiccional, admitir y tramitar la acción de libertad” (negrillas agregadas).
III.3. Marco normativo para casos menores infractores
En relación a la normativa en la cual debe sustentarse el proceso seguido contra un menor de edad, la jurisprudencia constitucional, atraves de la SCP 1003/2012 de 5 de septiembre, sostuvo: “…corresponde a continuación revisar la normativa legal vigente aplicable para sancionar conductas que constituyen infracciones penales cometidas por adolescentes. En ese entendido, partiendo de la Carta Constitutiva del Estado Plurinacional, que como nuevo diseño constitucional, integra al catálogo de derechos fundamentales, los referidos a la niñez y adolescencia, de manera autónoma, prueba de ello, es que a partir de su art. 58 dedica una sección especial a los mismos, denominada, derechos de la niñez, adolescencia y juventud, apartado en el que sostiene que será considerado niña, niño y adolescente, toda persona menor de edad, titular de derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado, con los límites establecidos en ella, y de los derechos específicos inherentes a un proceso de desarrollo, a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones. Agregando más adelante, que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección de los servicios públicos y privados y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado (art. 60 de la CPE).
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que ´la protección a los niños, niñas y adolescentes se traduce en una constante que hace a la actividad del Estado como ente jurídico necesario, pues es trascendental para la preservación y continuidad de la sociedad para cuyo servicio existe…´ (SC 0735/2010-R 26 de julio).
En ese contexto, acudiendo a la normativa especial que rige a la materia, se tiene que según lo estipulado por el art. 2 del CNNA en concordancia con las normas constitucionales glosadas anteriormente, se considera niño o niña, a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años y adolescentes desde los doce a los dieciocho años de edad cumplidos. En cuanto al ámbito de su aplicación, el art. 3 del citado cuerpo legal, refiere que las disposiciones de dicho Código son de orden público y de aplicación preferente a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el territorio boliviano, sin ninguna forma de discriminación. El art. 6 de dicho Código, agrega que las normas contenidas en el mismo deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes, y las leyes de la República; y, el art. 8 impone que este grupo tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas.
En cuanto a las responsabilidades atribuibles a conductas tipificadas como delitos en la ley penal, incurridas como autores o partícipes, por adolescentes, el art. 221 del CNNA las denomina infracciones, cuya competencia para su conocimiento y tramitación le corresponde exclusivamente al Juez de la Niñez y Adolescencia; autoridad que conocerá y decidirá acciones para lograr la plena vigencia de los derechos individuales del niño, niña y adolescente, aún cuando éste hubiere cumplido dieciocho años durante la ejecución de una sanción socio-educativa. Responsabilidad social que se aplicará, conforme a las previsiones del art. 222 del CNNA; es decir, a los adolescentes comprendidos desde los doce hasta los dieciséis años de edad, al momento de la comisión del hecho.
Bajo similares perspectivas, la SC 1688/2011-R de 21 de octubre, analizó que: ´Dentro de la teoría de la protección integral de la niñez, los niños y adolescentes son considerados sujetos de derecho progresivos, lo que significa que conforme al paso del tiempo en relación a su desarrollo asumen progresivamente sus derechos y obligaciones, en ese contexto es que las normas del Código Niño, Niña y Adolescente, hace especial énfasis en garantizar un proceso justo y respetuoso de los derechos del infractor y el de propender a su resocialización. En esa perspectiva, los arts. 5 y 6 del CNNA, disponen que los niños, niñas o adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye ese Código, cuyas normas deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Ley Fundamental, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las leyes de la República. En concordancia con lo señalado, a través de los arts. 214 y 215 del CNNA, el Estado les garantiza el acceso a la justicia en igualdad de condiciones, en todas sus instancias y al debido proceso, en cuya tramitación serán tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos de derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas, periciales, el interés superior de los mismos. A su vez, el art. 231 del CNNA, señala que la libertad del adolescente y todos los derechos y garantías que le son reconocidos por la Constitución Política del Estado, por ese Código y otros instrumentos internacionales, sólo podrán ser restringidos con carácter excepcional, cuando sean absolutamente indispensables para la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley…´,
Por su parte, el art. 66 del Reglamento del Código Niño, Niña y Adolescente (DS 26086 de 2 de marzo de 2001), establece que el Juez de la Niñez y Adolescencia aplicará además de los principios enunciados en el art. 215 del CNNA, los previstos en los procedimientos vigentes en materia penal y las Convenciones Internacionales; principios que se resumen en oralidad, especialidad y celeridad; además de los señalados por otras disposiciones legales.
En torno a la naturaleza jurídica del proceso penal juvenil, convergen posiciones encontradas: algunos autores se muestran de acuerdo en que se trata de un auténtico proceso de naturaleza penal, materialmente sancionador-educativo, tanto en procedimiento como en las medidas aplicables al menor. No obstante dicha apreciación, es importante destacar que en efecto, penal es la causa que da origen al procedimiento, la que emergió de la comisión de delitos tipificados por el Código Penal, cometidos por ciudadanos mayores de doce y menores de dieciséis años de edad, y penal, es también su consecuencia, porque se materializa en la imposición coactiva de medidas privativas o restrictivas de derechos fundamentales; sin embargo, dicho proceso, al mismo tiempo es especial, habida cuenta que el sujeto, objeto de su procesamiento, es un adolescente que goza de específica protección de la Constitución Política del Estado y de las normas vigentes nacionales como internacionales; y especiales son las medidas penales que pudieran aplicarse, puesto que persiguen la finalidad educativa y resocializadora.
Acerca de ello, los autores Rita Maxera y Arlos Triffer, señalan que: ´No obstante su especialidad, el derecho penal juvenil debe nutrirse de los principios generales del Derecho Penal de adultos, de ahí la importancia de la concepción de un derecho penal liberal y democrático dentro de un Estado de Derecho´, en Comentario al proceso de reforma en Costa Rica. (García Méndez Emilio, Beloff Mary (editores), p. 397).
En consecuencia, de conformidad con todo lo relacionado, se puede establecer que el derecho penal juvenil es derecho penal, y por lo tanto, se considerará como fuente supletoria, el derecho penal común, y en virtud a ello, se aplicarán todas sus garantías, derechos y principios; entre ellos, el derecho a ser tratado con la humanidad y respeto que merece la dignidad inherente al ser humano; el derecho a la presunción de inocencia; a ser informado de los hechos que se le atribuyen; a la abstención de declarar; el de su defensa; a que se le asigne un intérprete gratuito; a no ser privado arbitrariamente de su libertad, a impugnar y que su causa sea resuelta por un juez natural, independiente e imparcial, a un juicio contradictorio, a un juicio oral, etc.
En síntesis, las leyes penales son el punto de referencia común para sancionar conductas tipificadas por el Código Penal, tanto para adolescentes como para adultos; la diferencia radica en su juzgamiento, pues para los primeros es más ágil y abreviado que para los segundos; sin perder de vista, de la necesidad, en ambos casos, del respeto más riguroso de las garantías constitucionales y legales; así como en el quantum de las penas, las cuales, para el caso de los menores se caracterizan por una variedad de medidas, dándose preferencia a las sanciones alternativas, en lugar de las privativas de libertad, con predominio de los aspectos de carácter pedagógico, por sobre otros aspectos de corte retributivo”.
III.4. Análisis del caso concreto
En el presente caso, el accionante aduce irregularidades cometidas contra su representado, toda vez que sus declaraciones fueron recibidas en ausencia de sus padres o representantes y por un fiscal no especializado, sin observar la minoridad del declarante, y ante la solicitud de audiencia de consideración de cesación de detención preventiva, el Juez Segundo de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Sacaba, suspensión la misma bajo el argumento de falta de acreditación del representante del menor AA; asimismo se negó a resolver la solicitud del incidente de nulidad de obrados, al señalar que la audiencia fue fijada para resolver la cesación de la detención preventiva y no para la resolución de incidentes.
De los antecedentes cursantes y del examen efectuado en el caso de autos, llega a establecer que la declaración informativa prestada por el menor AA, fue ante Darwin Salas Araoz, Fiscal de Materia, no especializado, al respecto cabe referir que el principio de objetividad bajo el que se desenvuelven las actuaciones de los representantes del Ministerio Público, supone que en su ejercicio no sólo cuenta el entorno que permita probar la acusación, sino también aquellas circunstancias que ofrezcan la posibilidad de disminuir o eximir de responsabilidad al imputado. Bajo ese entendimiento, el Fiscal codemandado, se encontraba obligado a remitir al infractor ante un fiscal especializado; en el caso de estudio, se omitió ésta previsión, por cuanto el representante del Ministerio Público codemandado y que emitió la imputación formal, es Fiscal de Materia y no especializado en niñez y adolescencia, conforme establece el art. 272 del CNNA. Consecuentemente, ejerció funciones que aún bajo el principio de unidad que rige la actuación de los representantes del Ministerio Público, no pueden ser subsanadas, por cuanto la norma es concreta al establecer que en procesos en los que se encuentren involucrados menores de edad, su actuación será a través de fiscales de materia especializados.
Por otra parte, se advierte que el Juez de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Ivirgarzama, en conocimiento del inicio de investigaciones contra un menor de edad AA y su posterior imputación, en atención a lo dispuesto por el art. 54 del Código de Procedimiento Penal (CPP), se encontraba compelido a resguardar en todo momento las etapas del proceso, el respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes; en cuyo cumplimiento debió remitir actuados ante el Juez de la Niñez y Adolescencia, al constituirse en la autoridad idónea para conocer los casos en los que se encuentren involucrados menores de edad, conforme la competencia conferida por el art. 221 del CNNA; no obstante, la referida omisión, la autoridad jurisdiccional codemandada, ordenó la detención preventiva del representado del accionante, soslayando lo establecido por el art. 102 del cuerpo normativo antes señalado, incurriendo en procesamiento indebido que ocasionó indefensión y la restricción a su derecho fundamental a la libertad.
En lo que concierne a la actuación del Juez Segundo de Partido Mixto y de Sentencia Penal de Sacaba, si bien asumió conocimiento de la causa, en suplencia legal, ello no lo exime del deber impuesto por la norma de resguardar el respeto de los derechos y garantías de las partes del proceso, dado que no obstante de conocer la minoridad del imputado, no remitió actuados ante el Juez de la Niñez y Adolescencia para que la causa sea sustanciada conforme a ley. Tampoco tuvo en cuenta a tiempo de suspender la celebración de la audiencia de consideración de cesación de la detención preventiva, que el menor se encontraba representado por su abuelo materno, siendo innecesaria la presencia del representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por cuanto ésta como entidad facultada para la protección de los derechos de los menores, no puede arrogarse una representación, cuando los menores tienen a sus progenitores o familiares a cargo de ellos; finalmente, no advirtió el principio de protección especial y el de interés superior del menor, el cual, debe primar por sobre cualquier otra consideración normativa y en virtud a los mismos debió considerar y resolver en la audiencia el incidente de nulidad planteado.
En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la acción de libertad, evaluó de forma incorrecta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto por el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve:
1° REVOCAR la Resolución de 16 de julio de 2011, cursante de fs. 97 a 100 pronunciada por el Juez Primero de Instrucción en lo Penal cautelar de Sacaba del Distrito Judicial -ahora departamento- de Cochabamba y en consecuencia, CONCEDER tutela solicitada.
2° Se dispone la anulación de los actuados realizados en el proceso penal ordinario seguido contra el representado del accionante, hasta la denuncia formulada contra el menor AA; debiendo, en consecuencia, remitirse los antecedentes pertinentes ante el Fiscal de Materia especializado y al Juez de la Niñez y Adolescencia, a objeto que se imprima el procedimiento establecido en el Código del Niño, Niña y Adolescente.
3º Se llama la atención a Boris Espinoza Vargas Juez de Partido Mixto y de Sentencia Penal y al Fiscal de Materia Darwin Salzar Araoz, ambos de Ivirgarzama, por no haber constatado la edad del menor AA; de persistir estas irregularidades se remitirá antecedentes al Consejo de la Magistratura y a la Fiscalia General del Estado.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales
MAGISTRADO
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
I.1.3. Petitorio
I.2.1. Ratificación de la acción
II. CONCLUSIONES
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO