AUTO CONSTITUCIONAL 0097/2012-RCA

Por memorial presentado el 14 de mayo de 2012, cursante de fs. 145 a 154, el accionante manifiesta que dentro del proceso ejecutivo seguido por Erlinda Bustillos Fortún contra dicha compañía, por contrato privado de obra con reconocimiento de firmas, suscrito con Jimmy Gonzales Ustares como gerente propietario de la empresa constructora “Dain & Co S.R.L.”, se convino el precio por toda la obra en la suma de Bs1 099 500.- (un millón noventa y nueve mil quinientos bolivianos) a pagarse mediante desembolsos parciales de acuerdo al avance de la misma, con término de entrega el 10 de mayo de 2009. El 13 de noviembre de 2008, se efectuó conciliación de cuentas y cómputo métrico del avance de obra, estableciéndose una ejecución parcial del monto del primer anticipo de Bs366 500.- (trescientos sesenta y seis mil quinientos bolivianos) en  Bs263 434.- (doscientos sesenta y tres mil bolivianos), quedando un saldo de Bs103 066.- (ciento tres mil sesenta y seis bolivianos), que se obligó a ejecutar en el plazo de un mes a partir de la fecha antes indicada, garantizando su cumplimiento con la póliza de garantía de ejecución inmediata JOB-SUC-0216 de 31 de octubre de 2008.

El 16 de diciembre de 2008, la beneficiaria ejecutante, solicitó a la compañía de seguros la ejecución de la póliza de garantía y el pago efectivo del monto afianzado, adjuntando la póliza original, fotocopias de los contratos de 5 de mayo y de 13 de noviembre de 2008, copias de las cartas de intención de resolución de contrato por ser éste un documento mercantil con plazo vencido, suma líquida y exigible; asimismo, agotó los trámites administrativos ante la Autoridad de Supervisión Financiera para que la Compañía aseguradora pague el monto afianzado, la que notificada con el Auto intimatorio de pago, opuso excepciones de arbitraje, incompetencia, falta de fuerza ejecutiva y de compromiso documentado; anulándose obrados por Auto de Vista 86/2010, para introducir al proceso al ejecutor de la obra Jimmy Gonzales Ustarez en su condición de afianzado y desestimándose la excepción de arbitraje, reconduciéndose el proceso ejecutivo por el Juez Tercero de Partido en lo Civil por Auto de 6 de mayo de 2010, disponiendo el rechazo de la excepción de arbitraje, determinación confirmada en apelación por “Auto de Vista 192/2011”.

El Auto de Vista 117/2011 de 5 de abril, anuló obrados y dispuso que la jueza a quo dicte nuevo fallo que contemple y se manifieste sobre las excepciones de falta de fuerza ejecutiva y compromiso documentado, y por Sentencia 43/2011 de 17 de agosto, en la que omitió mencionar el art. 1010 del Código de Comercio (CCom), respecto a las condiciones de la fuerza ejecutiva, así como el documento de rechazo de pago de la póliza por parte de la compañía, indicó que la póliza es un título valor y tiene cantidad líquida y exigible, confundiendo un documento mercantil con un título valor, en razón de que la póliza corría desde horas doce horas del 31 de octubre de 2008 hasta las doce horas del 29 de enero de 2009, con estos fundamentos declaró probada la demanda ejecutiva e improbadas las excepciones de falta de fuerza ejecutiva y compromiso documentado.

Apelada la citada Sentencia, pues tenía que aplicarse lo establecido en el art. 1010 inc. 3) del CCom, por cuanto la aseguradora se pronunció de manera negativa al requerimiento de ejecución de la póliza presentada dentro de plazo y como consecuencia el contrato no tenía el efecto de fuerza ejecutiva, pudiendo ejercer su derecho por la vía que corresponda por Ley; por Auto de Vista 387/2011 de 23 de noviembre, las autoridades demandadas persisten que la señalada póliza, es un título valor a favor de la beneficiaria con la suficiente fuerza ejecutiva, por lo que confirman totalmente la Sentencia de la a quo, omitiendo en su interpretación lo establecido del artículo citado entes y sólo aplican lo dispuesto por los arts. 902 al 908 del mismo cuerpo legal, por lo que el referido Auto de Vista, no resolvió la excepción de falta de fuerza ejecutiva, vulnerando los derechos a la defensa y      al debido proceso, así como no se pronunciaron respecto a la prueba presentada sobre la excepción de falta de fuerza ejecutiva de la póliza de caución.