FUNDAMENTACION DE VOTO DISIDENTE
Sucre, 19 de septiembre de 2012
Sentencia: 1274/2012 de 19 de septiembre
Expediente: 2010-22082-45-AAC
Materia: Amparo constitucional
Partes: Jorge Mario Mendoza Plata en representación de Ivar Aparicio Soto contra José Luís Caballero Quevedo, Juez Séptimo de Instrucción en lo Civil del Distrito Judicial -ahora departamento- de Santa Cruz.
Departamento: Santa Cruz
Magistrada: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
La suscrita Magistrada en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo) presenta voto disidente con relación a la SCP 1274/2012 de 19 de septiembre, bajo los fundamentos desarrollados a continuación.
I.- ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
De la compulsa de antecedentes se desprende que el accionante, denunció la lesión de su derecho al debido proceso y a la propiedad; por cuanto, en ejecución del proceso de interdicto de recobrar la posesión planteada por Felisa Huanco Santos contra María Lourdes Ayala Ortiz y Mónica Chávez, la autoridad demandada libró mandamiento de desapoderamiento en contra suya sin tomar en cuenta los límites subjetivos de la cosa juzgada y que existía un recurso de apelación pendiente de resolución que fue planteado por él contra la resolución de rechazo a la oposición del referido mandamiento.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
La SCP 1274/2012, REVOCA la Resolución 61 de 24 de junio de 2010, cursante de fs. 70 a 71 vta., pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, DENEGANDO la tutela solicitada con el siguiente fundamento: a) El accionante antes de interponer la presente acción tutelar, debió esperar la definición del recurso de apelación planteado contra el Auto de 26 de febrero de 2010; y, b) No se agotaron todos los mecanismos y medios que prevé el procedimiento.
II.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional
La acción de amparo constitucional, prevista en el art. 128 de la CPE, tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley; esta acción de tutela podrá ser interpuesta por la persona que se crea afectada o por otra a su nombre con poder suficiente, ante cualquier juez o tribunal competente.
Asimismo, el art. 51 del CPCo establece que la referida acción de defensa, “tiene por objeto garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
El reconocido profesor boliviano José Antonio Rivera Santivañez señala que: “Su esencia tutelar hace que esta acción tenga un alcance preventivo y correctivo; en el primer caso, se acciona frente a la amenaza de una inminente restricción o supresión de los derechos fundamentales o garantías constitucionales, situación en la que la persona afectada solicitará al Juez o Tribunal competente la adopción de las medidas necesarias para preservar o precautelar su derecho fundamental o garantía constitucional, de manera que la autoridad judicial competente disponga la adopción de las medidas correspondientes para prevenir la consumación del acto o resolución ilegal violatorio; en el segundo caso, se acciona frente a la consumación de una restricción o supresión de los derechos y garantías emergentes de actos, resoluciones u omisiones ilegales o indebidas, caso en el que, el Juez o Tribunal competente otorga la tutela respectiva, disponiendo la anulación del acto o resolución, o la cesación de la omisión, a objeto de que se restablezca, de forma inmediata, el derecho restringido o suprimido” (las negrillas son nuestras).
Por lo expuesto, se establece que la acción de amparo constitucional es un instituto procesal de naturaleza constitucional que tiene por objeto garantizar la vigencia y el respeto de los derechos de las personas reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley, cuando estos son restringidos, suprimidos o amenazados por acciones u omisiones indebidas provenientes de servidores públicos o de particulares, siendo su esencia el ser preventivo y correctivo.
II.2. Excepción a la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional cuando se advierte vulneración de derechos fundamentales
La SC 0840/2007-R de 11 de diciembre, estableció: “…cuando se reclama la protección de la vivienda, y por ende el núcleo familiar, por estar amenazada por actos judiciales tendientes a desocupar al poseedor de un inmueble, este Tribunal ha establecido que se puede ingresar a considerar la problemática de fondo, aún cuando existan recursos pendientes de resolución en la vía ordinaria, constituyendo una excepción al principio de subsidiaridad; empero, no debe perderse de vista, que para la aplicación del referido razonamiento, existen ciertos supuestos que deben cumplirse para que proceda al referida excepción; en ese sentido, la SC 1364/2005-R de 31 de octubre, señala lo siguiente: ´… subreglas que posibilitan la excepción al principio de subsidiariedad en casos en los que se accione el recurso de amparo constitucional para evitar la ejecución de un mandamiento de desapoderamiento: 1º la impugnación por vía de los recursos ordinarios, de la resolución judicial que ordenó el desapoderamiento, de tal modo que la tutela sea requerida y en su caso concedida mientras se dilucida en dichos recursos ordinarios la situación jurídica de la persona contra la que va dirigido el desapoderamiento; 2º que el derecho de uso y posesión del recurrente esté plenamente consolidado y demostrado, en virtud a la existencia incontrovertible de una de las siguientes situaciones jurídicas: a) condición de anticresista, en cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas del art. 1430 del Código civil (CC), vale decir, mediante documento público, debidamente inscrito en el Registro de Derechos Reales; y b) condición de inquilino, emergente de un contrato anterior al embargo y con fecha cierta de expiración posterior a la fecha en que se pretende ejecutar el mandamiento de desapoderamiento´.
Dentro de ese marco, se concluye entonces que para que proceda la tutela provisional en los casos de aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad cuando se acciona el recurso de amparo constitucional para evitar la ejecución de un mandamiento de desapoderamiento, deben darse los siguientes supuestos: a) Quien recurre de amparo constitucional, debe haber impugnado por vía de los recursos ordinarios, la resolución judicial que ordenó el desapoderamiento; b) La protección que se brinda está relacionada directamente con la vivienda en virtud de la ponderación del derecho invocado como lesionado y las circunstancias que rodean al hecho excepcional; c) Debe existir la inminencia de la ejecución del desapoderamiento y d) El derecho de uso y posesión del recurrente debe estar plenamente consolidado y demostrado” (las negrillas son mías).
II.3. Análisis del caso y el razonamiento asumido en la SCP 1274/2012 de 19 de septiembre
De la compulsa de antecedentes se advierte:
1. Mediante memorial presentado el 15 de septiembre de 2008 (fs. 15 a 17), modificado el 2 de octubre de 2008 (fs. 19 a 21), Felisa Huanaco Santos incoa interdicto de recobrar la posesión contra María Lourdes Ayala Ortiz de Sejas, Olga Saucedo Roca, Teófila Camacho y Mónica Chávez Montañó manifestando ser la legítima propietaria de los manzanos 93 y 94, ubicados en el cantón “El Palmar”, provincia Andrés Ibáñez, del Departamento de Santa Cruz adquirido mediante adjudicación que se encuentra registrado en la oficina de Derechos Reales bajo la matrícula 7011050006180 con una extensión superficial de “8100 mts”(sic); empero, el 2 de septiembre de 2008, en compañía de otras personas fue expulsada violentamente.
2. Admitida la demanda mediante Auto de 3 de octubre de 2008 (fs. 22), se efectuó audiencia de inspección ocular al inmueble ubicado en el barrio Virgen de Cotoca, lote 9 y 10, manzana 93, unidad vecinal 239, en el que el Juez de la causa tomó conocimiento de la posesión de Ivar Aparicio Soto -ahora accionante-, quien luego de abrir las puertas del inmueble manifestó que compró dicho terreno del antiguo dueño “(Sr. Bolaños excoronel)”, efectuó mejoras mostrando fotografías de cuando lo compró, recibos de pago de agua y de impuestos (fs. 24 y vta.).
3. Por sentencia 11/09 de 14 de marzo de 2009, se declaró probada la demanda disponiéndose la restitución del inmueble objeto de la litis a la demandante dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia, bajo prevenciones de lanzamiento conforme al art. 594 del Código de Procedimiento Civil (fs. 25 a 28 vta.), que fue confirmado mediante Auto de Vista 17/09 de 8 de julio de 2009 (fs. 29 a 31).
4. El 20 de abril de 2010, José Luís Caballero, Juez Séptimo de Instrucción en lo Civil y Comercial, libró mandamiento de desapoderamiento, instruyendo al Oficial de Diligencias, a proceder a desapoderar a María Lourdes Ayala de Sejas, Olga Saucedo Roca, Teófila Camacho y Mónica Chávez Montaño del inmueble compuesto por los lotes 9 y 10 ubicado en el barrio Virgen de Cotoca, actualmente signado con la manzana 93, unidad vecinal 239 (fs. 40).
5. Mediante escrito de 23 de abril de 2010, el representado del accionante planteó oposición al mandamiento de desapoderamiento (fs. 81 a 82), que fue rechazado por Auto de 26 del mismo mes y año (fs. 83 y vta.).
6. A través del memorial presentado el 4 de mayo de 2010, Ivar Aparicio Soto -ahora representado-, planteó recurso de apelación arguyendo: i) Su nombre no es mencionado en la sentencia ni en el mandamiento de desapoderamiento; y, ii) “Si bien, el juzgador indica que mi persona no es parte del proceso, que no se ejecuta el desapoderamiento en razón a mi persona, sin embargo indica a mi inmueble para su aplicación, lo cual contradice su propia determinación, puesto que el mandamiento afectaría mis derechos fundamentales, sin haber sido demandado”(sic) (fs. 84 y vta.), que fue remitido al superior en grado mediante cita Of. 638/2012 de 22 de agosto (fs. 85).
7. Por otra parte, se arrimó fotocopia legalizada de la minuta de transferencia efectuada por Jaime Bolaños Diez de Medina a favor de Ivar Aparicio Soto del bien inmueble ubicado en la unidad vecinal 165, manzana 6, lotes 10 y 11 con una superficie de 720 m2 (fs. 2 y vta.); y, folio real 7.01.1.06.0051957 de 17 de noviembre de 2004, que constata que el citado predio se encuentra inscrito a favor de Jaime Bolaños Diez de Medina (fs. 5).
Por lo expuesto, se evidencia que efectivamente el representado del accionante planteó recurso de apelación contra la Resolución que rechazó su oposición planteada, encontrándose pendiente de resolución a momento de la interposición de la presente acción tutelar; sin embargo, en el presente caso le asiste un derecho cierto emergente del documento de transferencia realizado a su favor por Jaime Bolaños Diez de Medina -vendedor que figura como propietario del bien inmueble hoy reclamado por el accionante-; asimismo, el acta de inspección ocular realizado por el Juez Séptimo de Instrucción en lo Civil y Comercial acredita que el oposicionista se encontraba en posesión del inmueble, habiendo permitido el ingreso de las autoridades judiciales por los predios que son objeto del litigio, pero además mostró recibos de pago de agua y de impuestos, así como fotografías de cómo se encontraba el inmueble a tiempo en que lo adquirió, por lo que ante la inminencia de la ejecución del mandamiento de desapoderamiento de 20 de abril de 2010, correspondía aplicar el Fundamento Jurídico II.2; es decir, la excepción a la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional cuando se advierte vulneración de derechos fundamentales.
En efecto, correspondía brindar una tutela provisional al representado del accionante, pues acreditó: que impugnó la Resolución que rechazó la oposición planteada por éste; la protección que se solicita está relacionado con su vivienda; existe la inminencia de la ejecución del desapoderamiento; y, estuvo en la posesión del bien inmueble objeto de la litis; asimismo, demostró que no fue demandado por Felisa Huanaco Santos dentro del proceso de interdicto de recuperar la posesión, por lo que los efectos de la sentencia 11/09 de 14 de marzo de 2009, (límites subjetivos de la cosa juzgada), no le afecta en razón a que el art. 194 del CPC señala: “Las disposiciones de la sentencia sólo comprenderán a las partes que intervinieren en el proceso y a las que trajeren o derivaren sus derechos de aquellas”. De modo que en el caso de Autos era pertinente aplicar la naturaleza preventiva de la acción de amparo constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico II.1, evitando la conculcación del derecho al debido proceso que exige que nadie puede ser sancionado sin ser previamente oído y vencido. Sobre el derecho a la propiedad, al cobrar eficacia por el solo consentimiento como indica el art. 521 del Código Civil que prevé: “En los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de cualquier derecho real, o la constitución de un derecho real, la transferencia o la constitución tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo el requisito de forma en los casos exigibles”, por lo que el accionante tenía el derecho de que se respete su derecho propietario en un debido proceso.
Consecuentemente, la suscrita Magistrada considera que se debió CONFIRMAR la Resolución 61 de 24 de junio de 2010, cursante de fs. 70 a 71 vta., pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías; y, CONCEDER la tutela provisional solicitada hasta que se resuelva el recurso de apelación planteado el 4 de mayo de 2010.
Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
MAGISTRADA