FUNDAMENTACION DE VOTO DISIDENTE
Sucre, 28 de enero de 2013
Sentencia: 1438/2012 de 24 de septiembre
Expediente: 2010-22623-46-AAC
Materia: Amparo Constitucional
Partes: Walter Vargas Leigue contra Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano, Percy Augusto Solares Chávez y Marlene Arteaga Vaca, Vocales de la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Beni; y, Yerko Alejandro Ibáñez Quevedo, Juez Segundo de Partido de Familia del mismo Distrito Judicial -ahora departamento.
Distrito: Beni
Magistrada: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
La suscrita Magistrada en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), presenta voto disidente con relación a la SC 1438/2012 de 24 de septiembre, bajo los fundamentos desarrollados a continuación.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
De la compulsa de antecedentes se desprende que el accionante, denunció la lesión de su derecho al debido proceso, a la “seguridad jurídica” y a “ser oído”, por cuanto, en ejecución del proceso de divorcio, su ex esposa Peregrina Carmen Gutiérrez Monasterios ofreció en calidad de perito a Sandro Ortiz Plaza, quien previo juramento de ley presentó el respectivo dictamen pericial que fue aprobado mediante Auto 150/2010 de 20 de abril; empero, al ser apelado por ambos se emitió el Auto de Vista 68/10 de 4 de agosto de 2010, que confirmó el mismo.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
La SCP 1438/2012, APRUEBA la Resolución 010/2010 de 6 de octubre, cursante de fs. 121 a 124 vta., pronunciada por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Beni, constituido en Tribunal de garantías, DENEGANDO la tutela solicitada con el siguiente fundamento: a) El accionante debió impugnar el decreto de 10 de marzo de 2007, que dispone la proposición de peritos para el avalúo de los bienes; b) El accionante no observó al perito ofrecido por Peregrina Carmen Gutiérrez Monasterio, habiendo precluido su derecho a cuestionar presuntas irregularidades relativas a la pericia, y consentido libre y expresamente con su silencio e indiferencia; y, c) La acción de amparo constitucional no es un instrumento alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias de defensa que la Constitución Política del Estado y las leyes conceden.
II.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional
La acción de amparo constitucional, prevista en el art. 128 de la CPE, tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley; esta acción de tutela podrá ser interpuesta por la persona que se crea afectada o por otra a su nombre con poder suficiente, ante cualquier juez o tribunal competente.
Asimismo, el art. 51 del CPCo establece que la referida acción de defensa, “…tiene por objeto garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
El reconocido profesor boliviano José Antonio Rivera Santivañez señala que: “Su esencia tutelar hace que esta acción tenga un alcance preventivo y correctivo; en el primer caso, se acciona frente a la amenaza de una inminente restricción o supresión de los derechos fundamentales o garantías constitucionales, situación en la que la persona afectada solicitará al Juez o Tribunal competente la adopción de las medidas necesarias para preservar o precautelar su derecho fundamental o garantía constitucional, de manera que la autoridad judicial competente disponga la adopción de las medidas correspondientes para prevenir la consumación del acto o resolución ilegal violatorio; en el segundo caso, se acciona frente a la consumación de una restricción o supresión de los derechos y garantías emergentes de actos, resoluciones u omisiones ilegales o indebidas, caso en el que, el Juez o Tribunal competente otorga la tutela respectiva, disponiendo la anulación del acto o resolución, o la cesación de la omisión, a objeto de que se restablezca, de forma inmediata, el derecho restringido o suprimido” (las negrillas son nuestras).
Por lo expuesto, se establece que la acción de amparo constitucional es un instituto procesal de naturaleza constitucional que tiene por objeto garantizar la vigencia y el respeto de los derechos de las personas reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, cuando estos son restringidos, suprimidos o amenazados por acciones u omisiones indebidas provenientes de servidores públicos o de particulares, siendo su esencia el ser preventivo y correctivo.
II.2. Derecho al debido proceso
El derecho al debido proceso previsto en el art. 115.II de CPE, ha sido entendido por este Tribunal, en la SC 2798/2010-R de 10 de diciembre, como: “…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos".
La importancia del citado derecho radica en que no solo se trata de la búsqueda de un orden justo, sino también en el respeto a los principios procesales que fundamentan a la jurisdicción ordinaria, entre estos, la transparencia, eficacia y la inmediatez.
II.3. Sobre el razonamiento asumido en la SCP 1438/2012 de 24 de septiembre
Previo a la revisión de la problemática planteada es necesario tener en cuenta que las normas legales que rigen los procesos familiares están contenidas en el Código de Familia (CF), donde la autonomía de la voluntad se encuentra subordinada a los valores y principios del Derecho de Familia conforme señala el art. 5 del CF que indica: “Las normas del derecho de familia son de orden público y no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por ley”; asimismo, el art. 62 de nuestra Ley Fundamental establece que “El Estado reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades”.
Bajo ese marco legal se procederá al análisis de la problemática planteada. El primer argumento expresado en la SCP 1438/2012 de 24 de septiembre, es el hecho de que el accionante debía impugnar el decreto de 10 de marzo de 2007, que ordenaba a las partes la proposición de peritos para el avalúo de los bienes; al respecto manifestar que tratándose de ofrecimiento de peritos y de su procedimiento de incorporación al proceso su trámite se encuentra regulado por el Código de Procedimiento Civil conforme señala el art. 383 del CF: “Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil se aplicarán a los asuntos de la jurisdicción familiar en todo lo que no se opongan a la reglas particulares que rigen los procesos ordinarios y sumarios así como los procedimientos voluntarios y especiales, establecidos por el presente Código”, es así que el art. 430 del Código de Procedimiento Civil (CPC), referido al peritaje nos dice: “Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especializados en alguna ciencia, arte, industria o técnica”, es decir, que este se constituye en un elemento más de prueba que el Juez o las partes consideran necesario producirlo para dilucidar la controversia. No se puede olvidar que su valoración es atribución propia del Juzgador e incluso si éste estima justo puede apartarse del dictamen pericial, al estar regido por el sistema de la sana crítica (art. 441 del CPC); y, siendo que nada está librado al capricho o la discrecionalidad de las partes o del Juez, el legislador estableció su procedimiento de incorporación al proceso, es así que el art. 431.II del CPC establece como medio de impugnación la objeción de la pericia que puede ser efectuado por las partes, que se circunscribe a cuestionar la idoneidad del profesional ofrecido o sobre los puntos que serán objeto de la experticia; entonces, pregunto ¿La afirmación de que el accionante debió impugnar la determinación asumida por el Juez Segundo de Partido de Familia en la providencia de 10 de marzo de 2007 fue correcta? ¿Esa era la vía idónea para la reparación de los derechos denunciados como vulnerados por el accionante?.
La respuesta es no, ya que el fondo de la problemática presentada por el accionante está en el hecho de que luego del ofrecimiento del perito, practicada su notificación, fijado los puntos a examinarse y previo juramento de ley, se arrimó al expediente la pericia que luego fue aprobada mediante Auto 150/2010 de 20 de abril; entonces, recién a partir que éste momento las partes, bajo el principio dispositivo, pueden cuestionar dicho Auto a través del recurso de apelación -que debe ser concedida en el efecto diferido en aplicación del art. 24.3 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar que modificó al CPC, no como en el presente caso que se concedió en el efecto devolutivo-, es decir, la objeción de los puntos de la pericia no constituye un medio idóneo para revertir la decisión de producir prueba pericial sino únicamente se limita a cuestionar su validez, oportunidad y puntos que deberían ser tomados en cuenta por el perito, en cambio cuando ya existe un Auto que la aprueba, si consideran las partes que no es la correcta, pueden apelarla pero sólo en el efecto diferido, como se expuso precedentemente, nunca en el devolutivo puesto que el Juez no está obligado a seguir la opinión del perito, pues bajo el principio de la sana crítica, puede apartarse de ella si considera pertinente; en consecuencia, el Juez Segundo de Partido de Familia al haber tramitado mecánicamente el procedimiento ocasionó dilación y disfunción procesal, dando origen al pronunciamiento del Auto de Vista 68/10 de 4 de agosto de 2010, sin que el Tribunal de alzada hubiese advertido los yeros incurridos por el Juez a quo; resuelta la petición de división y partición de bienes gananciales, que analizará toda la prueba aportada por las partes, incluyendo la prueba pericial, puede ser apelada y nuevamente tendrá que ser concedida para la dictación de Auto de Vista, ocasionando con ello, que dentro del procedimiento incidental de división y partición exista dos Autos de Vista que en el iter proceso demandaron a las partes tiempo y dinero, con grave violación al derecho al debido proceso y de acceso a la justicia que exige una tramitación rápida, pronta y oportuna, puesto que conforme señala el art. 180.I de la CPE la jurisdicción ordinaria debe estar sustentado bajo los principios procesales de celeridad, eficiencia, inmediatez, debido proceso e igualdad, que no fueron cumplidos dentro del proceso de división y partición de bienes gananciales seguido por Peregrina Carmen Gutiérrez Monasterio contra el accionante.
El debido proceso, conforme se expuso en el Fundamento Jurídico II.2 del presente fallo, es el “…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos" (SC 2798/2010-R de 10 de diciembre) (las negrillas son mías).
El nuevo Estado Constitucional de Derecho obliga al Tribunal Constitucional Plurinacional a formar parte activa en la defensa de los derechos y las garantías de los accionantes que buscan la materialización de la justicia, es así que la problemática planteada por el accionante ameritaba hacer un análisis integral de los hechos denunciados por el accionante.
En el caso presente se advierte que las autoridades demandadas hicieron una grosera aplicación de los principios procesales y las normas familiares aplicables al proceso de división y partición: inicio, trámite, apertura del término de prueba y resolución, en el que en cada instancia se concede derechos y facultades a cada unas de las partes para que en forma pronta sea resuelta sus pretensiones, justamente en procura de obtener esos objetivos es que el legislador estableció la premisa de lograr en cada instancia procesal la eficacia de los actos procesales, permitiendo que no se restrinjan derechos; en el caso de Autos existía una Resolución Judicial firme -Auto de Vista de 7 de noviembre de 2003- que establecía el reconocimiento de los bienes comunes”…sobre un inmueble urbano en la calle 9 de abril 319 de la ciudad de Trinidad, una camioneta marca Toyota, una acción telefónica, más los muebles y enseres inventariados que se encuentran en el inmueble indicado, así como la calidad de bienes propios del demandado que son los fundos rústicos la Providencia y Warnes y, el derecho de mejoras sobre los mismos a favor de la demandante y los semovientes en calidad de bien ganancial” (las negrillas están agregadas); sin embargo, dichos extremos no fueron tomados en cuenta por el Juez de la causa, no olvidemos que el Derecho de Familia forma parte del Derecho Público interno, donde corresponde al Estado velar por el respeto y cumplimiento de los principios que rigen a los procesos familiares para asegurar la igualdad de las partes, reitero la autonomía de la voluntad de las partes se encuentra subordinada y no tiene el mismo efecto que en la esfera privada, así lo demuestra el art. 4 del CF que establece: “La familia, el matrimonio y la maternidad gozan de la protección del Estado. Esa protección se hace efectiva por el presente Código, por disposiciones especiales y por las que proveen a la seguridad y asistencia de la familia o de sus miembros en esferas determinadas. La familia se halla también protegida por las instituciones que se organicen para este fin bajo la vigilancia del Estado”; por ende, queda claro que si uno de los ex cónyuges no se pronuncia sobre aspectos de la pericia, el Juez está en la obligación de velar por la igualdad y la equidad, fijando y adoptando las medidas oportunas para evitar la desigualdad y la injusticia en el trámite de la división y partición de los bienes generados durante la vida en común, ello no sólo es en beneficio de Walter Vargas Leigue -ahora accionante- sino de todo aquel ciudadano que cuando enfrente el trámite del proceso de división y partición de bienes gananciales tenga la seguridad de que las autoridades judiciales aplicarán correctamente las normas, garantías y derechos que les concede nuestra Ley Fundamental.
Respecto al argumento de que el accionante al no haber observado al perito ofrecido por Peregrina Carmen Gutiérrez Monasterio, hizo precluir su derecho a cuestionar presuntas irregularidades relativas a la pericia, habiendo consentido libre y expresamente con su silencio e indiferencia, manifestar que el razonamiento es equívoco, porque en el ámbito familiar la voluntad de las partes siempre está subordinada a los principios, derechos y garantías establecidos en el Código de Familia; y, si una de las partes no se pronuncia, entonces es deber del Juez intervenir y equilibrar los derechos y las obligaciones para arribar a una decisión justa. Sobre la existencia de actos consentidos, al haber mostrado el accionante su silencio e indiferencia, no se tomó en cuenta que el silencio no constituye una manifestación de voluntad, principio que está sustentado en la garantía constitucional de la presunción de inocencia contenida en el art. 116.I de la CPE “Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado”; al margen de ello, para la aplicación de la existencia de “actos consentidos” la jurisprudencia constitucional reflejada en la SC 0928/2010-R de 17 de agosto estableció: “Es importante precisar que, ese acto de consentimiento libre y expreso, debe ser corroborado de manera objetiva demostrando que, evidentemente, el sujeto titular del derecho o su representante, convalidó los actos a través de su expresión de voluntad de manera escrita o tácita; es decir que, la aceptación o convalidación debe ser por medio de una acción o inacción del titular del derecho o su representante, según sea el caso”; y, siendo que el accionante presentó recurso de apelación contra el Auto 150/2010, que generó el pronunciamiento del Auto de Vista 68/10 de 4 de agosto de 2010 -hoy cuestionado-; en consecuencia, se llega al convencimiento de que no se puede afirmar que existen actos consentidos alegando que hubo silencio o evasiva del accionante, máxime cuando en un Estado Constitucional de Derecho no es aceptable sostener actos consentidos cuando se trata de la violación de derechos y garantías constitucionales.
Finalmente, en relación a que la acción de amparo constitucional no es un instrumento alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias de defensa que la Constitución Política del Estado y las leyes conceden; cabe recordar que cuando existe vulneración de derechos debe aplicarse la naturaleza reparadora de la acción de amparo constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico II.1, debido a que ésta se constituye en el mecanismo idóneo que limita el accionar arbitrario e ilegal incurrido por las autoridades demandadas, más aún cuando el accionante activó la presente demanda dentro del plazo legal previsto por el art. 129.II de la CPE, computable a partir de la notificación con el Auto de Vista 68/10 de 4 de agosto de 2010 que confirmó el Auto 150/2010, que aprobó la prueba pericial presentada por Peregrina Carmen Gutiérrez Monasterios.
Consecuentemente, la suscrita Magistrada considera que se debió REVOCAR la Resolución 010/2010 de 6 de octubre, cursante de fs. 121 a 124 vta., pronunciada por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Beni, constituido en Tribunal de garantías; y, CONCEDER la tutela solicitada:
Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
MAGISTRADA