SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0028/2013

El 4 de diciembre de 2008, Raúl Artero Ardaya y Juan Carlos Orsini Puente, en calidad de Presidente del Directorio y Gerente General, respectivamente, de EMCOGAS SAM en Liquidación, acreditando personería mediante una certificación de la Fundación para el Desarrollo Empresarial (FUNDEMPRESA), dedujeron demanda contencioso tributaria contra la Gerencia Regional de Grandes Contribuyentes de Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), impetrando el control de legalidad de la Resolución Determinativa GRACO 35/2008 de 17 de noviembre, que pretende exigir el pago del Impuesto Especial de Hidrocarburos y sus Derivados-Gas Natural Vehicular (IEHD-GNV), por el periodo fiscal de enero a diciembre de 2004, cuando la citada Empresa no distribuía gas natural vehicular, por lo que no puede ser agente de retención de dicho impuesto cuya alícuota no forma parte del precio del gas natural que es el único hidrocarburo que comercializaba, sino también por falta de fijación, regulación y reglamentación del referido impuesto por la Superintendencia de Hidrocarburos para que pueda ser cobrable a las distribuidoras de gas natural, al margen de que dicha Resolución Determinativa, fue emitida por una autoridad que carecía de competencia siendo nula de pleno derecho.

Por Auto de 10 de diciembre de 2008, el ex Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario, dispuso con carácter previo a la admisión de la demanda se cumpla con acompañar el poder de representación en juicio y los documentos justificativos de la personería del demandante, aspecto que luego de haber sido subsanado, por Auto de 15 de diciembre de 2008, la demanda fue admitida; posteriormente, la institución demandada opuso excepción previa o dilatoria de falta de personería alegando que el testimonio de poder 0910/2008, era insuficiente e ilegal al no haber sido inscrito en el Registro de Comercio, excepción que fue rechazada declarándose improbada la misma, a través del Auto Interlocutorio de 5 de enero de 2009; Resolución contra la cual, GRACO de Cochabamba, interpuso recurso de apelación, sin haber solicitado la nulidad del Auto de admisión de la demanda de 15 de diciembre de 2008, sino únicamente la nulidad del Auto Interlocutorio simple de 5 de enero de 2009.

Señala que, el recurso de alzada fue concedido en efecto devolutivo por Auto de 15 de enero de 2009, y radicado en la Sala Social y Administrativa de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, que sin considerar los documentos presentados, mediante Auto de Vista 106/2010 de 10 de septiembre, revocó el Auto de 5 de enero del mismo año, y declaró probada la excepción de falta de personería, limitándose única y exclusivamente a revocar el Auto de 5 de enero de 2009, dejando vigente el Auto de admisión de la demanda.

Refiere que, por Auto de 16 de noviembre de 2010, se declaró ejecutoriado el Auto de Vista 106/2010, remitiéndose los actuados procesales ante el Juez de primera instancia y tomando en cuenta la vigencia de la admisión de la demanda, subsanada la supuesta omisión extrañada por el Auto de Vista, solicitaron al Juez a quo disponga que GRACO de Cochabamba del SIN responda la demanda contenciosa tributaria, en mérito a ello, mediante proveído de 30 de noviembre de 2010, el Juez dispuso que la entidad demandada responda a la demanda incoada; ante lo cual, posteriormente, la administración tributaria, no obstante de solicitar la nulidad de actuados y el archivo de obrados, el 23 de diciembre de 2010, no pidió la nulidad del Auto de admisión de la demanda, simplemente señaló que el Auto de Vista 106/2010, se encontraba ejecutoriado, petitorio incongruente; por cuanto, la referida Resolución como ya se señaló, no anuló el Auto de admisión de la demanda ni dispuso el archivo de obrados.

Solicitud que fue resuelta por Auto de 4 de enero de 2011, con el fundamento de que al estar vigente y ejecutoriado el Auto de Vista 106/2010, el proveído de 30 de noviembre de 2010, quedaba nulo y sin valor legal, correspondiendo el archivo de obrados; señalando igualmente que el testimonio de poder 326/2010, fue inscrito en FUNDEMPRESA de forma extemporánea; Resolución que al carecer de fundamento jurídico, suscitó que la Empresa ahora representada, solicitara en tiempo oportuno enmienda y complementación, la cual fue denegada por Auto de 10 de enero de 2011, interponiéndose en consecuencia recurso de apelación, que fue rechazado por Auto de 11 de febrero de 2011, con el argumento de haber sido presentado fuera de plazo; razón por la cual se interpuso recurso de compulsa, siendo resuelto por Auto de Vista 003/2011 de 11 de marzo, declarando legal la compulsa.

Señala que, el Tribunal de apelación mediante Auto de Vista 003/2012 de 22 de marzo, confirmó el Auto de 4 de enero de 2011 y su Resolución complementaria; por lo cual una vez notificados los representantes legales de EMCOGAS SAM en Liquidación, interpusieron recurso de casación por memorial de 15 de mayo del mismo año, siendo resuelto por Auto Supremo 312 de 24 de agosto de 2012, declarando infundado el recurso de casación, de manera totalmente ilegal; por cuanto, convalidó la decisión asumida por el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario a tiempo de pronunciar el Auto de 4 de enero de 2011 y su complementario, que dispuso el archivo de obrados del proceso contencioso tributario con el argumento de la ejecutoria del Auto de Vista 106/2010, considerando el Auto que resolvió la excepción dilatoria de falta de personería, como un auto interlocutorio definitivo, lo cual impidió que la Empresa pueda ejercer la facultad de impugnación por vía del proceso contencioso tributario de la Resolución Determinativa 35/2008, disponiendo el archivo de obrados de un proceso que no tuvo la oportunidad de tramitarse.

Finalmente, la excepción de impersonería prevista por el art. 336 inc. 2) del Código de Procedimiento Civil (CPC), es una excepción previa, de especial pronunciamiento, con el fin de que el proceso no se desarrolle con vicios que pudiesen afectar su validez y efectividad, razón por la cual tiene carácter dilatorio, y de ninguna manera enerva el derecho ni la pretensión contenida en la demanda y no pone fin al proceso, existiendo inclusive la posibilidad de que la falencia procesal sea subsanada, por lo cual el proceso sólo podrá declararse concluido cuando la parte cuya personería se reclama no subsane el defecto en el plazo previsto por ley; por otro lado, el auto interlocutorio que declare probada o improbada la excepción previa o dilatoria de impersonería es una decisión que no pone fin al litigio; por lo tanto, no es susceptible de recurso de casación, conforme al art. 255 del CPC; además, el art. 237 del Código Tributario (CTb.1992), prevé que las excepciones previas tienen por objeto demorar la contestación enervando aspectos de forma y no de fondo respecto al derecho y la pretensión; entonces, el Auto Supremo ahora impugnado, incurrió en una flagrante equivocación al señalar que el auto que resuelve una excepción previa de impersonería se constituye un auto interlocutorio definitivo que debió ser impugnado; dicho Auto Supremo hace mención como sustento de su decisión la jurisprudencia contenida en la SC “1110/2006 de 1 de noviembre”, la cual no tiene relevancia en el caso en cuestión, omitiendo realizar el análisis y considerar el tipo de excepción planteada, lo que les hubiera permitido percatarse de la existencia de una excepción previa dilatoria cuya resolución se opera a través del Auto Interlocutorio simple que no pone fin al litigio; asimismo, pretenden hacer creer que existió pasividad en el actor infiriéndose así mismo una situación de indefensión al no haber hecho uso del recurso de casación respecto al Auto de Vista 106/2010, pues de acuerdo a su criterio, esa facultad procesal le está concedida por el art. 255 inc. 3) del CPC; además, resulta inconcebible que dicho Tribunal, señale que no ha existido violación al debido proceso al haberse dispuesto de manera ilegal y arbitraria el archivo de obrados del proceso contencioso tributario; por cuanto, éste siempre consideró a la excepción previa como un procedimiento que no afecta el derecho de fondo y por lo tanto no pone fin al litigio, con lo cual se lesionó el derecho al debido proceso, ante lo cual la ejecutoria del Auto de Vista 106/2010 de ninguna manera puede tener como efecto el archivo de obrados dispuesto por el a quo, y sólo hace emerger la posibilidad de retrotraer actuados en procura de sanear, debiendo el Juez a quo continuar con la tramitación del proceso previa subsanación del defecto de personería encontrado.