Sentencia: 0060/2013-L de 8 de marzo
Fecha: 08-Mar-2013
VOTO DISIDENTE
Sucre, 8 de marzo de 2013
Sentencia: 0060/2013-L de 8 de marzo
Expediente: 2011-22059-45-AAC
Materia: Acción de amparo constitucional
Partes: Franklin Álvarez Molina contra Leocadio Quiroga Gómez, Rene Tito Cari, Virgilio Callaguara Wacana, Alfredo Pérez, Saúl López Cardozo, Víctor Hugo Pantoja Vaca, Juan Baltazar, Pura Céspedes Flores, Valerio Queso, Samuel Oña Condori, Feliciano Vargas, Isabel Rivera Paredes, Adela Cortez Sandoval, Alfredo Cuellar, Sandro Cuellar, Antonio Viera Putaré, Lurdes Huarachi, Wilson Campos, Marina Sarabia Maida, María Teodovic, Jesús Camachano, Manuel Camachano, Juan Carlos Núñez Aparicio, Manuel Angulo, Marco Antonio Áñez Campos, Verónica Cuellar Teodovic y otros.
Departamento: Santa Cruz
Magistrada: Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco
La suscrita Magistrada en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo) presenta voto disidente con relación a la SCP 0060/2013-L de 8 de marzo, bajo los fundamentos desarrollados a continuación.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Problema jurídico.
De obrados se tiene que el accionante refiere que es único y legítimo propietario de 20 has, con “044.66” m2, ubicadas en el municipio de San Juan de Yapacaní, de la provincia Ichilo de Santa Cruz, Registrado en Derechos Reales (DD.RR.), bajo la matrícula computarizada de 7.04.4.010000530, inmueble que inicialmente estuvo destinado a la construcción de viviendas de bajo costo y pagaderas a largo plazo, que por otro lado en consideración a que la mancha urbana llegó a su predio, procedió a realizar la urbanización del mismo, por lo que cuenta con planos aprobados por la Alcaldía Municipal del proyecto de parcelamiento, cedió las áreas de uso público con el correspondiente registro en DD.RR., en favor del municipio, quien actualmente se encuentra en posesión.
No obstante el 23 de diciembre de 2009, su propiedad fue avasallada en forma violenta por un grupo de más de 100 personas que ingresaron en forma violenta, destruyendo y quemando todo lo que encontraban a su paso, cortaron la alambrada que dividía su propiedad, y se asentaron ilegalmente en su propiedad, ante ese abuso denunció ante la Fiscalía del Distrito,-ahora departamental-, y ante la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), cuya notificación tuvo dificultades por los constantes cambios de Fiscales, empero los demandados fueron desalojados por la Alcaldía Municipal -hoy Gobierno Autónomo municipal- de San juan de Yapacani, sin embargo cuando los policías se fueron, tuvieron que entrar al lugar para realizar trabajos de topografía para reponer las estacas de parcelamiento, fueron brutalmente asaltados por la misma turba, quienes quemaron una camioneta, robaron 2 equipos de topografía de última generación computarizados, (GEPS) valuados en más de 60.000 Dólares Americanos y un maletín con Bs. 35 000.- (treinta y cinco mil bolivianos); que asimismo, sufrieron agresiones físicas, fueron apaleados, secuestrados y hasta quisieron matarlos.
I.2. Los fundamentos de la SCP 0060/2013-L de 8 de marzo
La referida Sentencia, fundamentó su decisión en el análisis que hace sobre el derecho propietario adquirido por el accionante, fundamentó que el mismo fue demostrado con la matrícula inscrita en DD.RR., a su nombre, que existen planos aprobados por la Alcaldía Municipal de “San Juan”; que las medidas de hecho que fueron probadas mediante los formularios de denuncia ante la FELCC; invocó al respecto la jurisprudencia constitucional prevista en la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre. Que por otra parte los demandados no demostraron la existencia de documento alguno que demuestre la existencia de un derecho controvertido; que por consiguiente hubo vulneración al derecho propietario del accionante.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
La SCP 0060/2013-L, REVOCÓ la Resolución de 18 de diciembre de 2012, cursante de fs. 350 vta., a 352, pronunciada por el Juez Primero de Partido en lo Civil y comercial de Montero del Distrito Judicial -ahora departamento- de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías que denegó la tutela, con los fundamentos anteriormente descritos.
II.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional
La acción de amparo constitucional, prevista en el art. 128 de la Constitución Política del Estado (CPE), tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinja, suprima o amenace restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley; esta acción de tutela podrá ser interpuesta por la persona que se crea afectada o por otra a su nombre con poder suficiente, ante cualquier juez o tribunal competente.
Asimismo, el art. 51 del CPCo, establece que la referida acción de defensa, “…tiene por objeto garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
La acción de amparo es de carácter extraordinario, preventivo y correctivo, tutela y garantiza el respeto de los derechos fundamentales y de aquellos reconocidos por la ley.
II.2. Del derecho de propiedad
El derecho a la propiedad se encuentra garantizado en los arts. 14.III y 56.I de la CPE, que, establecen: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada individual y colectiva, siempre que esta cumpla una función social”; en relación con el art. 21 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que conforma el bloque de constitucionalidad como dispone el art. 410.II de la CPE.
Por su parte el art. 105 del Código Civil (CC) prevé la disponibilidad del derecho de propiedad en forma compatible con el interés colectivo dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico y puede ser reivindicado el bien por el propietario aún de manos de terceros ejerciendo otras acciones de defensa conforme a lo previsto en el libro V del Código Civil.
Por mandato del art. 108.2 de la CPE, es deber de todos, respetar los derechos reconocidos por la norma fundamental, tomando en cuenta que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común (…) como establece el art. 32.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En ese orden, en un Estado de derecho, no está permitida la arbitrariedad, ni la justicia por mano propia para apoderarse de propiedades ajenas, sino que el derecho propietario se adquiere por las formas previstas en la norma, y, en caso de controversia es el juez llamado por Ley quien debe resolver la causa dentro de un debido proceso.
II.3. Jurisprudencia constitucional aplicable a las medidas de hecho, denunciadas en amparo constitucional
El Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, ha modulado el entendimiento asumido en la SC 0148/2010-R, en aras de conceder una tutela oportuna frente a los avasallamientos o justicia por mano propia cuando se evidencia medidas de hecho que atentan contra el derecho propietario y fraccionan el orden normativo que rige el Estado de Derecho, exigiendo el cumplimiento de dos requisitos para acceder a la tutela, demostrar las vías de hecho y el derecho propietario indiscutible sobre el bien, en ese sentido la citada Sentencia textualmente refiere que: “La línea jurisprudencial precedentemente señalada es modulada por la presente sentencia, cambio de entendimiento que responde a un real acceso a la justicia constitucional, a una tutela constitucional efectiva y a una interpretación extensiva y bajo pautas de hermenéuticas armoniosas al postulado plasmado en el art. 256.1 de la CPE, que indica que el principio de favorabilidad; por cuanto, en base al Fundamento Jurídico III.4, se establecen los siguientes presupuestos: i) La carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos; y, ii) Para el caso específico de vías de hecho vinculadas al avasallamiento, al margen de la carga probatoria desarrollada en el anterior inciso, el peticionante de tutela debe acreditar su titularidad o dominialidad del bien en relación al cual se ejerció vías de hecho, aspecto demostrado con el registro de propiedad en mérito del cual se genera el derecho de oponibilidad frente a terceros” (las negrillas son nuestras).
En cuanto a la flexibilización del principio de subsidiariedad frente a vías de hecho la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, Concluyó “(…) que las vías de hecho, constituyen una excepción a la aplicación del principio de subsidiariedad, por tanto, el control tutelar de constitucionalidad puede ser activado frente a estas circunstancias sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa, aspecto reconocido de manera uniforme por la jurisprudencia emanada en ejercicio del control de constitucionalidad y que debe ser ratificado por este Tribunal Constitucional Plurinacional”.
Con tales entendimientos, se dictó la Sentencia Constitucional Plurinacional de la que ahora se formula disidencia.
II.4. Sobre el razonamiento asumido en la SCP 0060/2013-L de 8 de marzo.
Como se tiene referido precedentemente la referida SCP 0060/2013-L concedió la tutela, argumentando (en resumen) que la SCP 0998/2012 de 5 septiembre, flexibilizó el entendimiento del principio de subsidiariedad en casos de vías de hecho, viabilizando la interposición de la acción de amparo aún sin agotar otras vías legales de a las que se pudiera acudir y que los accionantes demostraron su derecho propietario y el avasallamiento de su derecho propietario por vías de hecho.
Al respecto se tienen los siguientes antecedentes probatorios que se evidencian de obrados: a) Ordenanza Municipal (OM), 082/2006 de “17 de julio de 2007” aprobó el proyecto de urbanización “San Juan” de Yoshio Bani Yamaguchi (fs. 66 a 67); b)Transferencia de áreas de uso público, vías públicas, alamedas, áreas verdes y equipamiento urbano al Gobierno Autónomo Municipal de San Juan efectuado por Yoshio Bani Yamaguchi y Yoko Abe de Bani, mediante Testimonio 016/2008 de 27 de febrero (fs. 64 a 65), conforme a los planos aprobados por el referido Gobierno Municipal (fs. 145 a 160); c) Fotocopia del Testimonio 421/2009 de 3 de julio por el que se evidencia que Yoshio Bani Yamaguchi y Yoko Abe de Bani, en calidad de propietarios transfirieron a Franklin Álvarez Molina el inmueble denominado San Juan ubicado en San Juan de Yapacani, (fs. 10 a 13). Registrado en DD.RR., mediante folios reales: 7.04.4.01.0000515, 7.04.4.01.0000516, 7.04.4.01.0000517, 7.04.4.01.0000518, 7.04.4.01.0000519, 7.04.4.01.0000520, 7.04.4.01.0000521, 7.04.4.01.0000522, 7.04.4.01.0000523, 7.04.4.01.0000524, 7.04.4.01.0000525, 7.04.4.01.0000527, 7.04.4.01.0000528, 7.04.4.01.0000529, 7.04.4.01.0000530 de 21 de julio de 2009, (fs. 46 a 61), cuyos originales de la documentación referida cursan de fs. 142 a 144, 177 a 192; d) Ordenanza Municipal 022/2009, de 22 de septiembre, que prohíbe construcciones clandestinas en la Urbanización “San Juan” ubicada sobre la carretera que une las poblaciones de Santa Fe con San Juan en el Km., 1) jurisdicción de la cuarta sección de la provincia Ichilo del departamento de Santa Cruz (fs. 68 a 69); e) Acta circunstanciada notarial que refiere que el 23 de diciembre de 2009, la Notaria de Fe Pública Martha Soruco Soliz, se constituyó a horas 8:30 a petición verbal de Luis Alberto Farell Ibañez, en los predios referidos y verificó en dicha oportunidad que efectivos policiales con la presencia del Fiscal, comunicaron que procederían al derrumbe de las precarias viviendas edificadas, en los predios y que los propietarios de muebles los retiren, que enfurecidos por tal determinación los ocupantes los agredieron con palos (fs. 70 a 71); f) Formulario de información y denuncias, sentada por Alfredo Puerta Baptista, por el que consta que el 26 de diciembre de 2009, luego de haber procedido al desalojo con apoyo del Comando de la Policía de Santa Cruz, avasalladores armados de palos, piedras y petardos pincharon una camioneta y la incendiaron, cuando sus ocupantes se disponían a realizar trabajos de topografía en el predio en cuestión (fs. 82); g) Memorial por el que los demandados Marcos Añez Campos, Leocadio Quiroga Gómez, Marina Sarabia Mayda, Feliciano Vargas, Virgilio Callahuara y Samuel Oña, interponen incidente de nulidad de citación (fs. 321 a 322); y, h) De las notificaciones cursantes de fs. 312 a 317, se evidencia que algunas de ellas no fueron realizadas en forma personal ni por cédula como manda el art. 126 de la CPE.
Evidenciándose de todo lo referido que las supuestas vías de hecho se produjeron el 23 de diciembre de 2009, fecha en la que fueron desalojados los supuestos avasalladores, pero que volvieron a ingresar en cuanto se retiró la fuerza pública, protagonizando hechos al margen de la Ley, que en realidad se trata de actos ilícitos; es atribución de la Fiscalía, la Fuerza Pública y las autoridades jurisdiccionales ordinarias, conocer y asumir medidas al respecto, en forma directa e inmediata, no puede la justicia constitucional reemplazar la intervención inmediata que deben realizar las autoridades señaladas. Por lo que la flexibilización del principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de ampro, debe efectuarse únicamente en el primer acto denunciado y no así en los sucesivos como acontece en el caso de autos, dado que no es posible utilizar la acción de amparo, ante la ineficacia de las instancias que deben resguardar el orden público y el cumplimiento de la Ley. Más aún cuando existe un incidente de nulidad de citación, que es de previo y especial pronunciamiento.
II.5. Argumentos de la disidencia
II.5.1. En cuanto al derecho propietario del accionante
De todo lo referido precedentemente, si bien el accionante demostró su derecho propietario con las matrículas computarizadas señaladas, no es menos evidente que la Notaria únicamente relata el día de reingreso al predio y la denuncia realizada a la FELCC, resulta referencial en consideración a que no estuvieron presentes en el lugar de los hechos el día que supuestamente ingresaron los demandados al predio y ocurrieron los hechos.
II.5.2. En relación a que se deben demostrar las vías de hecho
La SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, señaló:
“En principio y en el marco de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, debe definirse a las llamadas ´vías de hecho´, a cuyo efecto, es imperante señalar que la tutela de derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional frente a estas vías de hecho, tiene dos finalidades esenciales: a) Evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente; y, b) Evitar el ejercicio de la justicia por mano propia; en ese orden, a partir de estas dos finalidades y dentro del alcance de los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional como mecanismo idóneo para la eficacia tanto vertical como horizontal de derechos fundamentales, las vías de hecho se definen como el acto o los actos cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad, por lo que al ser actos ilegales graves que atentan contra los pilares propios del Estado Constitucional de Derecho, de acuerdo al mandato inserto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de amparo constitucional, es un medio idóneo para la tutela eficaz, pronta y oportuna de los derechos fundamentales lesionados como consecuencias de vías de hecho”.
Sin embargo es preciso tomar en cuenta que si bien el amparo es el medio idóneo para tutelar provisionalmente los actos de avasallamiento, no es menos evidente, que el Tribunal Constitucional no puede incursionar en atribuciones que competen a la vía ordinaria, en consideración a que el derecho a la propiedad, resulta un tema de análisis de jurisdicción civil, para lo cual es necesario encontrar el justo medio que garantice que la tutela no genere cuestiones que en su aplicación afecten los derechos de las partes.
II.5.3 La carga probatoria sobre vías de hecho es de la parte peticionante de tutela
La SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, en cuanto a la carga probatoria señaló: “Por su parte, si bien debe garantizarse para los afectados con vías de hecho una tutela constitucional efectiva y un real acceso a la justicia constitucional, por la naturaleza de estos actos ilegales graves, para asegurar una certeza jurídica y consolidar así la justicia material, debe establecerse deberes o cargas probatorias para la parte peticionante de tutela; en ese orden, para la determinación de las mismas, debe considerarse como punto de inicio que las vías de hecho se configuran por la realización de actos y medidas al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, por tanto, la carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir, en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos.
En este contexto, debe establecerse además que la finalidad de la justicia constitucional en su ámbito tutelar, es el resguardo a derechos fundamentales, por cuanto, a través de esta instancia, no pueden analizarse hechos controvertidos cuya definición está encomendada al Órgano Judicial, por tal razón, la carga probatoria atribuible a la parte peticionante de tutela para vías de hecho, debe estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria.
En el marco de lo indicado, es imperante precisar que de manera general, cualquier acto o medida que implique asumir la justicia por mano propia prescindiendo en absoluto de los mecanismos institucionales para la definición de hechos o derechos, se configura como una típica vía de hecho, a cuyo efecto, será necesario cumplir con las cargas probatorias señaladas precedentemente; además, es imperante precisar que de manera específica, los “avasallamientos”, constituyen también vías de hecho, situación en la cual, cuando se denuncie afectación al derecho a la propiedad, la parte accionante, tiene la carga probatoria específica de acreditar su titularidad o dominialidad del bien en relación al cual se ejerció vías de hecho, aspecto demostrado con el registro de propiedad en mérito del cual se genera el derecho de oponibilidad frente a terceros; además, para este supuesto, es decir, para “avasallamientos”, como carga argumentativa, será necesario probar por cualquier medio legítimo, los actos o medidas circunscritos a las vías de hecho. Por lo señalado, al margen de estas cargas probatorias, para asegurar un real acceso a la justicia constitucional frente a vías de hecho por avasallamiento, no puede exigirse al peticionante de tutela ninguna otra carga procesal adicional, ya que un razonamiento contrario, podría afectar una tutela constitucional efectiva.
Es necesario poner en tela de juicio lo referido por la SCP 0998/2012 que se cita precedentemente, para determinar qué medios de prueba serán considerados como idóneos, para evitar la producción de pruebas que distorsione la verdad de los hechos, en ese sentido, aplicando el principio de inmediatez y celeridad, es preciso en estos casos tomar en cuenta aquella prueba que sea el resultado inmediato de los hechos, es decir aquella que se produce en el mismo momento en que se cometen los supuestos hechos de avasallamiento o vías de hecho, en consideración a que toda prueba posterior, no es el reflejo justo de lo ocurrido, lo que puede desvirtuar la apreciación de la verdad y en lugar de concederse una tutela justa se genere mayor conflicto.
La SCP 0060/2013 de 8 de marzo, de la que se es disidente, tomó en cuenta el derecho propietario del accionante y todas las pruebas posteriores al hecho, ya que manifiestan hechos ocurridos el 23 de diciembre de 2009, posteriores al desalojo y durante el reingreso de los supuestos avasalladores; según consta en el Acta Notariada de verificación del terreno de dicha fecha, y las denuncias a la FELCC, de 26 del mismo mes y año. Por otra parte cursa solicitud de nulidad de obrados por falta de una correcta citación a algunos de los demandados, aspecto que fue reconocido por el Juez de Garantías, y no obstante, denegó la tutela, en lugar de subsanar la omisión hasta que se cite legalmente a todos los demandados, lo que debe ser corregido en revisión.
Asimismo cabe señalar que es necesario evitar el uso indiscriminado de la acción de amparo sobre vías de hecho, con un entendimiento que distorsiona la flexibilización sobre el principio de subsidiariedad que lo caracteriza, como ocurre en el caso de autos en el que paralelamente a la vía penal, se hizo uso de la justicia constitucional, no obstante a encontrarse el caso denunciado ante la Fiscalía, la misma que en coordinación con las autoridades policiales que guardan el orden público y la Justicia Ordinaria, tienen atribuciones que no pueden ser suplidas por la justicia constitucional, que únicamente se activa cuando existe vulneración evidente y efectiva por acciones de hecho relativas al derecho propietario y cuando no existen otros medios inmediatos para su reparación.
Por todo lo expuesto no corresponde conceder la tutela solicitada cuando existen vías de hecho insuficientemente demostradas, o que generen duda razonable, como se expuso precedentemente. Menos cuando se ha cuestionado la falta de citación de algunos demandados como lo reconoce el Juez de Garantías en su fallo, caso en el cual debe anularse obrados, hasta que se realice una legal citación. Más aún cuando como se tiene referido, en el presente caso, la parte accionante ha recurrido a la vía ordinaria penal, existiendo querella al respecto para hacer valer sus derechos, por lo que desde esa óptica ya no son tutelables las supuestas vías de hecho por la vía constitucional.
Por lo expuesto, la suscrita Magistrada considera que se debió REVOCAR la Resolución de 18 de diciembre de 2012 cursante de fs. 350 vta., a 352, pronunciada por el Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial Montero, del Distrito Judicial -ahora departamento- de Santa Cruz; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.
Por todo lo expuesto la suscrita Magistrada reitera su disidencia con la SCP 0060/2013-L de 8 de marzo.
Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco
MAGISTRADA