SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0568/2013

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0568/2013

Sucre, 21 de mayo de 2013

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 02830-2013-06-AAC

Departamento:             Chuquisaca

En revisión la Resolución 051/2013 de 18 de febrero, cursante de fs. 66 a 67, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Pedro Carlos Colque Duran contra Moisés Rosendo Torres Chivé, Alcalde; y, Santos Llanos Gutiérrez y Alex Vladimir Ríos Caballero, ex y actual Jefe de Recursos Humanos, todos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre del Departamento de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 21 de enero de 2013, cursante de fs. 14 a 16 vta., complementado por escrito de 1 de febrero del mismo año (fs. 24 a 25 vta.), el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de diciembre de 2010, fue reasignado mediante memorándum 1704/2010 del día, mes y año mencionados, para cumplir las funciones de chofer dependiente de Maestranza Municipal; empero, el 13 de junio de 2012, fue retirado injustamente de su fuente laboral por memorándum 479/2012 aduciendo que, conforme dispone el art. 5 inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), no se encontraría sujeto a disposiciones relativas a la carrera administrativa y que al ser funcionario de libre designación, también es de libre remoción.

Refiere que no se interpretó correctamente la citada norma legal, habida cuenta que este precepto corresponde a funcionarios de libre nombramiento que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado, electos por el Alcalde Municipal.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El accionante alega la vulneración de sus derechos al trabajo y a la salud, citando al efecto los arts. 35, 36.I y 46.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela constitucional y se disponga: a) Dejar sin efecto el memorándum 479/2012 de 13 de junio; b) La restitución inmediata a las funciones que desempeñaba a momento de su despido; y, c) Se le cancelen los sueldos y demás derechos con carácter retroactivo a la fecha de su despido injustificado.

I.2. Audiencia y Resolucion del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública el 15 de febrero de 2013, según acta cursante de fs. 62 a 65, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante mediante su abogado ratificó íntegramente su demanda y ampliando la misma, señaló que el art. 4.II de la CPE, no hace ninguna diferenciación en cuanto al personal público o privado.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Las autoridades demandadas mediante su apoderado y abogado en audiencia sostuvieron: 1) El accionante ha sido destituido de su cargo por ser funcionario de libre nombramiento y remoción -art. 5 del EFP-, habiendo sido nombrado por la entonces Alcaldesa Municipal; 2) La situación de quienes son funcionarios de libre nombramiento fue modulada por el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la “SCP 0865/2012 de 20 de agosto”; 3) No consta en el expediente que el accionante haya ingresado al Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de un proceso de selección, examen de competencia o convocatoria, lo que sí consta, es un memorándum de designación emitida por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), el cual firmó conociendo que fue nombrado directamente; y, d) En resoluciones emitidas por el Concejo Municipal, se le dio una amplia explicación acerca del porqué estaba siendo retirado. 

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

José Santos Romero Mostacedo, Presidente del Concejo Municipal de Sucre, en calidad de tercero interesado, en el informe escrito cursante de fs. 52 a 54 vta., refirió: i) El accionante fue retirado de su fuente laboral por no estar sujeto a disposiciones relativas a la carrera administrativa; en ese sentido, al ser funcionario de libre designación, es también de libre remoción; ii) Ingresó a trabajar a la “Alcaldía Municipal” en forma posterior a la Ley de Municipalidades y al Estatuto del Funcionario Público, por lo tanto no es funcionario de carrera; y, iii) No ingresó como emergencia de un proceso de selección de personal o mediante concurso de méritos y examen de competencia, por lo que según su forma de ingreso, ha sido funcionario de libre designación o contratación y por lo tanto es de libre remoción.  

I.2.4. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 051/2013 de 18 de febrero, cursante de fs. 66 a 67, denegó la tutela solicitada; argumentando que: 1) A partir del precepto constitucional contenido en el art. 233 de la CPE, los servidores públicos tienen un trato distinto a los trabajadores sujetos a la Ley General del Trabajo; y, 2) Si bien el art. 49.III de la CPE, prohíbe el despido injustificado, este debe entenderse en función a la naturaleza de la entidad o el status del funcionario; en el caso presente el accionante es Funcionario Público, por lo tanto, son aplicables el Estatuto del Funcionario Público y la Ley de Municipalidades desarrollados en el capítulo IV de la CPE.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.  Por memorándum 1704/010 de 1 de diciembre de 2010, emitido por Verónica Berrios Vergara, Alcaldesa Municipal de Sucre y Zenaida Navarro Ramos, Jefa de Recursos Humanos, se designó a Pedro Carlos Colque Durán, como Chofer dependiente de Maestranza Municipal con el ítem 276 (fs. 1).

II.2.  Mediante memorándum 479/2012 de 13 de junio, emitido por Moisés Rosendo Torres Chivé, Alcalde y Santos Llanos Gutiérrez, Jefe de Recursos Humanos, agradecieron los servicios del ahora accionante, apoyando su disposición en el marco de lo preceptuado por el art. 233 de la CPE y el art. 44. inc. 6) de la Ley de Municipalidades (LM) (fs. 2).

II.3.  Según Resolución Administrativa (RA) 25/2012 de 3 de julio, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, resolvió desestimar el recurso administrativo de revocatoria interpuesto por Pedro Carlos Colque Durán; y en consecuencia, confirmar en todas sus partes el memorándum 479/2012 de 13 de junio, fundando su resolución en el art. 233 de la CPE y en los arts. 4 y 5 del EFP (fs. 3 a 5).

II.4.  El Concejo Municipal de Sucre, por medio de la Resolución Autonómica Municipal (RAM) 348/12 de 23 de julio de 2012, resolvió confirmar la RA de 25/2012 de 3 de julio, emitida por la MAE, con relación al memorándum 479/2012 de 13 de junio (fs. 6 a 9).

                      III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En este estado de cosas, corresponde ahora precisar con claridad el objeto y la causa de la presente acción; en ese orden, se tiene que el objeto de la activación de este mecanismo de defensa, es la petición de tutela constitucional para el resguardo de los derechos al trabajo y a la salud consagrados en los arts. 35, 36.I y 46.I de la CPE; asimismo, la causa, es decir, el acto denunciado como lesivo a los derechos de la parte accionante, en la especie constituye el memorándum 479/2012 de 13 de junio, mediante el cual el Gobierno Municipal de Sucre, en previsión al art. 5 inc. c) de la LM, agradeció sus servicios prestados a esa entidad edilicia en calidad de chofer dependiente de Maestranza Municipal de ese Municipio.

En consecuencia y luego del desarrollo dogmático y jurisprudencial a ser desarrollado, se analizará si en el presente caso, corresponde conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional. Su configuración

La SCP 0002/2012-R de 13 de marzo, refiriéndose a la naturaleza del amparo constitucional, estableció lo siguiente:

“El orden constitucional boliviano, dentro de las acciones de defensa, instituye en el art. 128 la acción de amparo constitucional como un mecanismo de defensa que tendrá lugar contra los 'actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley'.

Del contenido del texto constitucional de referencia, puede inferirse que la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden constitucional brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección.

En este contexto, el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio.

En este orden de ideas, la acción de amparo constitucional adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva.

Finalmente cabe señalar, que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al indicar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción '(…) se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'.

Lo señalado implica que la acción de amparo forma parte del control reforzado de constitucionalidad o control tutelar de los derechos y garantías, al constituirse en un mecanismo constitucional inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes una vez agotadas no han restablecido el derecho lesionado, lo que significa que de no cumplirse con este requisito, no se puede analizar el fondo del problema planteado y, por tanto, tampoco otorgar la tutela”.

III.2. El servidor público, su distinción en el marco del Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento, su condición dentro el ámbito municipal

El art. 233 de la CPE, dentro de su capítulo Cuarto, instituye que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”; sentido en el cual, se entiende que los funcionarios o servidores públicos, cuyo cargo provenga del libre nombramiento o designación de la MAE, son considerados provisorios.

En ese orden, el art. 4 del EFP, define al Servidor Público como: “…aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración”; concluyendo que es la relación de dependencia de una entidad sometida al Estatuto del Funcionario Público, indistintamente de su jerarquía o calidad la que determina su condición de servidor o funcionario público.

Dentro ese marco legal, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, hace una distinción entre los funcionarios públicos de carrera y provisorios, señalando que:“Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: 'Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional', o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo.

Cabe referir, que el art. 12 del Reglamento del EFP DS 25749 de 20 de abril de 2000, prevé las clases de servidores públicos, en funcionarios electos, designados, de libre nombramiento y de carrera”.

En la misma línea, refiriéndose a la condición de funcionario provisorio en el ámbito municipal, indicó que:”El art. 11 de las Disposiciones Finales de la LM, prescribe: 'Las personas que se encuentren prestando servicios a la Municipalidad, con anterioridad a la promulgación de la presente Ley, a cualquier título y bajo cualquier denominación, mantendrán sus funciones bajo las normas y condiciones de su contratación o designación original, ya sea bajo la protección de la Ley General del Trabajo o cualquier disposición legal pertinente. Los Gobiernos Municipales podrán incorporarlos paulatinamente en las categorías de empleados que establece la presente Ley'; dado que la referida normativa data de 28 de octubre de 1999 y el Estatuto del Funcionario Público de 27 de ese mes y año; los servidores públicos contratados con anterioridad a su entrada en vigencia continuarán bajo el régimen por el cual fueron contratados.

Establecida la clasificación de los servidores públicos, en el marco del Estatuto del Funcionario Público, compete referirnos a aquellos que se encuentran comprendidos en la Ley de Municipalidades; así el art. 52 de la LM, establece: 'El Ejecutivo municipal, estará conformado por: 1. El Alcalde Municipal máxima autoridad ejecutiva del Municipio; 2. Las Oficialías Mayores; 3. Las Direcciones; 4. Las Jefaturas de Unidad; 5. Las Subalcaldías Municipales de los Distritos Municipales; y 6. Los Funcionarios Municipales (las negrillas son nuestras)'; funcionarios públicos que se encuentran clasificados en tres categorías de conformidad a lo dispuesto por el art. 59 del mismo cuerpo legal: '1. Los servidores públicos municipales sujetos a las previsiones de la Carrera Administrativa Municipal descrita en la presente Ley y las disposiciones que rigen para los funcionarios públicos; 2. Los funcionarios designados y de libre nombramiento que comprenden al personal compuesto por los oficiales mayores y los oficiales asesores del Gobierno Municipal. Dichas personas no se consideran funcionarios de carrera y no se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo ni el Estatuto del Funcionario Público de acuerdo con lo previsto por el Artículo 43º de la Constitución Política del Estado; y 3. Las personas contratadas en las empresas municipales, públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, éstas se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo'.

'En el caso concreto, las accionantes no se encuentran comprendidas en ninguna de las categorías descritas; empero, forman parte de la estructura municipal como funcionarias públicas provisorias, en razón a que su designación y retiro constituye una facultad privativa del Alcalde Municipal, atribución conferida por el art. 44 de la LM, al disponer: 'Designar y retirar a los Oficiales Mayores y personal administrativo (las negrillas nos corresponden)'; se concluye entonces, que los funcionarios municipales comprendidos en el numeral 6 de la estructura administrativa del Gobierno Municipal, para efectos de su designación y remoción son considerados como personal administrativo provisorio y no así, como designados o de libre nombramiento, puesto que esa denominación compete sólo a los comprendidos en la categoría dos del art. 59 de la LM”.

Por otro lado, la misma Sentencia: “Respecto a la facultad del Ejecutivo Municipal, la SC 2252/2010-R de 19 de noviembre, estableció:'…se concluye que la potestad administrativa normada o reglada es la determinada por el ordenamiento jurídico, que establece ante qué situaciones de hecho, el administrador tomará una u otra decisión, estándole imposibilitada la facultad de elección le corresponde emplear la norma aplicable al caso, la que puede ser sujeta a revisión ante la jurisdicción ordinaria con el objeto de contrastarla con la normativa jurídica pertinente; en cuanto a la potestad administrativa discrecional, ésta otorga la facultad al administrador de elegir entre diferentes opciones a ser aplicadas a un hecho o varios hechos para los que no existe norma expresa susceptible, quedando como facultad del administrador en qué momento y ante qué situación tomar una decisión concreta, la misma que no puede ser sujeta de revisión ante la jurisdicción ordinaria, más sí por la jurisdicción constitucional cuando el sujeto pasivo del acto administrativo considere la existencia de vulneración de sus derechos y garantías constitucionales, en lo atinente a la forma del acto, pero no en cuanto al fondo del mismo, por cuanto es discrecional'”.

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante refiere que por memorándum 1704/010 de 1 de diciembre de 2010, fue reasignado para cumplir funciones de chofer dependiente de  Maestranza del Municipio de Sucre; empero, fue retirado injustamente de su fuente laboral mediante memorándum 479/2012 de 13 de junio, emitido por el Alcalde Municipal apoyado en la norma legal establecida por el art. 5 inc. c) del EFP y que al ser funcionario de libre designación también lo es de libre remoción.

En ese contexto, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional y por disposición del art. 233 de la CPE: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas que forman parte de la carrera administrativa, exceptuando aquellas personas que desempeñan cargos electivos, designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”, entendiendo que los funcionarios o servidores públicos, cuyo cargo provenga del libre nombramiento o designación de la MAE, son considerados provisorios; en ese sentido, el ahora accionante tiene la calidad de funcionario público provisorio, por cuanto se ha establecido que su ingreso al Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, no fue el resultado de un proceso de selección de personal de conformidad a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; en consecuencia, su cesación no se encuentra sujeta a un proceso previo, cabiendo precisar que, se halla bajo el régimen del Estatuto del Funcionario Público y la Ley de Municipalidades, como funcionario provisorio, sujeto a la facultad discrecional del Ejecutivo Municipal, de conformidad al art. 44.6 de la LM.

Por otro lado, el accionante denuncia la incorrecta interpretación de la norma prescrita por el art. 5 inc. c) del EFP, considerando que este precepto corresponde a los funcionarios de libre nombramiento que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos por el ejecutivo municipal.

Al respecto, conforme a la clasificación establecida en el Fundamento Jurídico III.2 para los servidores públicos, si bien el accionante no se encuentra comprendido en ninguna de las categorías (párrafo 8 del Fundamento Jurídico III.2); empero, se ha establecido que forma parte de la estructura municipal en su calidad de funcionario público provisorio, en razón de que su designación y retiro constituye una facultad privativa de la MAE; pues, de acuerdo con el art. 44 de la LM, le compete “designar y retirar a los Oficiales Mayores y personal administrativo”, se concluye que, los funcionarios municipales comprendidos en el numeral 6 de la estructura administrativa del Gobierno Autónomo Municipal, para efectos de su designación y remoción son considerados como personal administrativo provisorio y no así, como designados o de libre nombramiento, puesto que esa denominación comprende únicamente a los comprendidos en la categoría 2 del art. 59 de la LM, no siendo evidente lo expresado por el accionante cuando refiere no estar comprendido dentro los alcances del art. 5.inc. c) del EFP.

Consecuentemente, en virtud a los argumentos expuestos, se evidencia que el Tribunal de garantías, al denegar la acción de amparo constitucional ha evaluado en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

        

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de l Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 051/2013 de 18 de febrero, cursante de fs. 66 a 67, pronunciada por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA