Sentencia: 0491/2013-L

         Por escrito de 23 de septiembre de 2011, los accionantes recusaron al Fiscal asignado al caso (fs. 42); que originó que éste pidiera a la Jueza Cuarta de Instrucción en lo Penal la suspensión del plazo para presentar apelación en tanto se resuelva la recusación planteada en su contra (fs. 37), que mereció la providencia de 24 de ese mismo mes y año, que dispuso tenerse presente (fs. 37 vta.).

         Por lo expuesto, se evidencia que con relación a la actuación del Juez Octavo de Instrucción en lo Penal que determinó la detención preventiva de los accionantes en el penal de San Pedro, efectivamente corresponde aplicar la naturaleza excepcionalmente subsidiaria de la acción de libertad, contenida en la SCP 0080/2010-R de 3 de mayo, -desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del fallo constitucional- en el segundo supuesto, por cuanto el art. 403 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP) señala: “El recurso de apelación incidental procederá contra las siguientes resoluciones: 3)  la que resuelve medidas cautelares o su sustitución”; por ende, al no haberse agotado el citado medio de defensa se imposibilita para esta jurisdicción examinar la lesión de los derechos denunciado por los accionantes, respecto a la actuación del Juez Octavo de Instrucción en lo Penal.

         En relación a la actuación de la Jueza Cuarta de Instrucción en lo Penal, manifestar que al aceptar el incidente de actividad procesal defectuosa; y, haber dispuesto la nulidad de la imputación para la renovación de la misma, remitiendo a los aprehendidos ante el Ministerio Público a objeto de que éste determine si corresponde o no una nueva imputación, conculcó el derecho a la libertad de los accionantes, debido a que al haber dispuesto la nulidad de la imputación correspondía pronunciarse sobre la libertad de Jorge Pablo Fernández Fernández y Lucio Barra Sarzuri, ya que la decisión se fundó en la constatación de que existió defectos absolutos, que no son susceptibles de convalidación, de modo que la remisión al Ministerio Público en calidad de aprehendidos para que renueve el acto para que éste se pronuncie sobre la situación jurídica de los accionantes contradice el espíritu del art. 226 in fine del CPP que indica: “La persona aprehendida será puesta a disposición del juez, en el plazo de veinticuatro (24) horas, para que resuelva dentro del mismo plazo, sobre la aplicación de alguna de las medidas cautelares previstas en este Código o decrete su libertad por falta de indicios”.