La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 0362/2014 de 21 de febrero, por los siguientes fundamentos de orden constitucional.

En ese orden, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, declaró la inconstitucionalidad de las normas del Capítulo Primero, parágrafo Segundo, apartado A numerales 1, 2 y 3 del DS 27977 de 14 de enero de 2005, bajo el argumento que se evidencia una incompatibilidad técnica entre el Manual de Uso de la Fuerza en Conflictos Internos y las normas de Derecho Internacional Humanitario, dado que: a) El enunciado normativo remisivo a las bases legales de índole internacional genera una interpretación desfavorable de la aplicación de los derechos humanos y afecta el principio de especialidad que relaciona dos sistemas jurídicos distintos, por el cual el Derecho Internacional Humanitario tiene un ámbito de aplicación especial y específico que desde ningún punto de vista es el mismo que el de los Derechos Humanos, que se aplica en el ordenamiento interno bajo el paradigma de los derechos fundamentales. Además que el ordenamiento jurídico más favorable es aquel que deriva de los derechos fundamentales y no del Derecho Internacional Humanitario, lo contrario significa que en un disturbio interno, el Estado estaría legitimado para usar mecanismos de conflicto armado y a separar a los ciudadanos entre beligerantes y no beligerantes (entre otras cosas), situación que genera un régimen desfavorable; pues si son tratados simplemente como personas con derechos fundamentales absolutos, tendrían un escenario de protección mucho mayor; b) El precitado Manual, al habilitar a las Fuerzas Armadas (FFAA) a utilizar el Derecho Internacional Humanitario para controlar disturbios y conflictos sociales que no tienen la naturaleza de Conflictos Armados No Internacionales, incorpora una reglamentación al pleno ejercicio de los derechos fundamentales en tiempos de paz, otorgando facultades a un órgano constituido para que aplique un régimen jurídico desfavorable a los derechos de las personas; y, c) El Órgano Ejecutivo a través de su facultad reglamentaria estipuló la aplicación de normas de Derecho Internacional Humanitario a casos que ellas no reconocen, pues disponer su aplicabilidad a un escenario excluido por ellas mismas significa transgredirlas normativamente; “en esa virtud”, a través de un Decreto Supremo se estaría cambiando el contenido de normas de Derecho Internacional Humanitario, situación que vulnera el principio de jerarquía normativa.

Los mandatos anteriores se articulan al contexto determinado por el DS 27977, que aprobó el Manual del Uso de la Fuerza en Conflictos Internos; el cual tiene como justificación razonamientos consistentes en la intensificación de la violencia de los conflictos internos ocurridos en Bolivia, ya que según el referido Manual, rebasaron la capacidad de las fuerzas policiales encargadas de resguardar el orden público, por lo que se recurrió a las fuerzas armadas, lo que hace necesario normar la forma en que éstas cumplirán esa misión.

En ese orden, el parágrafo II del Manual del Uso de la Fuerza en Conflictos Internos, titula Bases Legales, y tiene por objeto enumerar las normas legales que regulan las operaciones militares destinadas al cumplimiento de la misión de resguardar el orden público, en caso de conflictos internos. En esa labor, identifica en el apartado A., Convenciones y Tratados Internacionales de Seguridad y Defensa Interna y Externa; especificando a continuación a las Convenciones de La Haya de 1907, referente a operaciones terrestres; al protocolo adicional II de 1977, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internos o de carácter no internacional; a las Convenciones de “Protección de Bienes Culturales” de 1954; y la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.     

Como resultado, se concluye que las normas demandadas de inconstitucionalidad, tienen el objetivo concreto de incorporar como base legal obligatoria, a ser aplicada en las operaciones militares destinadas a resguardar el orden público, por parte de las Fuerzas Armadas del Estado, a las normas de las Convenciones de La Haya de 1907, referente a operaciones terrestres; al protocolo adicional II de 1977, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internos o de carácter no internacional; a las Convenciones de 'Protección de Bienes Culturales de 1954; y la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

Conforme a la conclusión precedente, las normas internacionales establecidas como base legal para la actividad militar en la conservación del Orden Público, se constituyen en parte de las reglas que imponen limites a esa actividad, siendo por ello, también el parámetro de verificación de la legalidad de la actuación militar, por lo que adquieren importancia para la racionalización constitucional de la intervención militar.

En esa labor, es ineludible primero precisar que aquellas normas denominadas en el DS 27977 como: “Convenciones de 'La Haya' de 1907 referente a operaciones terrestres”; en realidad es la: “Convención Relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre”; acordado en La Haya el 18 de octubre de 1907, a la que Bolivia se adhirió mediante Ley de 24 de noviembre de 1908; instrumento internacional que en sus antecedentes y justificaciones, expone que la búsqueda de la paz y la prevención de conflictos armados, debe también asumir que el recurso de las armas es inevitable, hipótesis que obligó a los estados a preservar ciertos intereses de la humanidad y de la civilización para disminuir sus rigores, dictados en la Primera Conferencia de La Paz de Bruselas del año 1874, referidos a las reglamentación de las costumbres de la guerra terrestre; no obstante, no se previeron todas las circunstancias que se presentan en la práctica, siendo por ello necesario complementarlas, conforme a su texto: “Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública”.

Ahora bien, del análisis de los enunciados previos así como de las primeras normas de la Convención Relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre; indubitablemente se concluye que esta Convención tiene por objeto emitir normas y reglas que subyuguen las guerras entre los estados suscribientes; así, en el Reglamento adjunto a la Convención, aludido por el artículo Primero de la misma, se determina normas referidas a la calidad de beligerante, al estatuto de los prisioneros de guerra, al de los enfermos y heridos; se codifica respecto de los medios de hacer daño al enemigo y de los sitios de los bombardeos, de los espías y parlamentarios; así como de las capitulaciones, del armisticio; y respecto de las formas de ejercer la autoridad militar sobre el territorio del estado enemigo.

La breve reseña de los capítulos y secciones del Reglamento Concerniente a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (RCLCGT), demuestra, desde la nomenclatura usada, que su objeto material es la guerra o el conflicto armado entre dos países, no incluyendo entre los supuestos que cobija, conflictos de orden interno; no obstante, es ineludible señalar que los conflictos armados pueden ser también de orden interno, como se analizará a continuación.

Antes, es necesario precisar que las normas internacionales relativas a la racionalización de los conflictos armados conforman el Derecho Internacional Humanitario, el cual, como ha sido reseñado precedentemente se nutre del “derecho de gentes” y “las leyes de la humanidad”, germen de los actuales Derechos Humanos, por lo que es indudable y consensuado de que son una expresión de los Derechos Humanos.

La amenaza del uso de la fuerza, ha sido y es una constante en el desarrollo de la sociedad internacional y del derecho internacional. Bolivia no ha sido la excepción respecto a los enfrentamientos fratricidas de carácter interno, donde más allá de las motivaciones de los grupos enfrentados, el Estado debe garantizar el respeto a los Derechos Humanos y el Estado de Derecho.

Antonio Remiro Brotons en su obra: “Derecho Internacional”; menciona que las normas de Derecho Internacional Humanitario, son “el conjunto de normas internacionales de origen convencional y consuetudinario, que restringen por razones humanitarias el Derecho de las partes en un conflicto armado, Internacional o no, a utilizar medios de guerra y proteger a las personas y bienes que podrían ser afectados por el mismo”  (Brotons, et. al.: 1997).

Por su parte, Pictec se refiere al mismo, como “…al conjunto de normas, de origen convencional o consuetudinario, cuya finalidad específica es solucionar los problemas de índole humanitario directamente derivados de los conflictos armados y que, por razones humanitarias, restringe la utilización de ciertos métodos o medios de combate…” (Pictec: 1990).

La aplicación del Derecho Internacional Humanitario se da en el contexto de un conflicto armado, sin embargo, los cuatro convenios de Ginebra y los Protocolos Adicionales I y II de 1949 y 1977, respectivamente, no hacen una conceptualización del mismo, tal es así que el Protocolo II se limita a enunciar los requisitos de aplicación del Convenio, lo que no puede entenderse como el intento de una definición, por lo que es necesario ser absolutamente cuidadoso en la calificación que se haga de un conflicto armado, puesto que si se hace de una manera ligera, podrían cobijar hechos violentos o delincuenciales situados en el ámbito del derecho penal interno, en cambio, una rigidez extrema supondría la desprotección de víctimas en este tipo de conflictos; por ello, la doctrina basada en la jurisprudencia internacional y la práctica estatal han desarrollado elementos en los cuales se intenta dar una definición de conflicto armado, tal es el caso Dusko Tadic, en el que el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia consideró, que hay conflicto armado cuando: “…se recurre a la fuerza entre Estados o hay una situación de violencia armada prolongada, entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos dentro de un Estado…”.