SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0871/2014

Sostienen que ambos son propietarios de un inmueble, ubicado en la calle Eduardo Ocampo 2039, manzana 282, de la zona del Sarco, cantón Santa Ana de Cala Cala, de la provincia Cercado del departamento de Cochabamba, vivienda que se vio afectado, por efecto de una obra que se realiza en la parte norte (construcción del condominio Plaza Real), que es de propiedad de Oscar Ángel Majluf Covarrubias y Lourdes Dehne de Majluf, cuya colindancia abarca desde la av. Beijin hasta la calle Eduardo Ocampo, ya que como parte de la construcción del precitado condominio, se realizaron las correspondientes excavaciones, las mismas que en un principio mostraron abundante agua existente en el terreno, y debido a la presión del mismo en las paredes excavadas se produjeron los derrumbes laterales en todo el muro norte de su propiedad, advirtiendo el peligro de colapso que se produciría ante el inminente desplome que finalmente ocurrió en agosto de 2009. Pese a estos derrumbes se continuó con las excavaciones, sin ninguna protección hacia el límite colindante, ocasionando la afectación del departamento auxiliar de su vivienda que se encuentra ocupado por sus anticresistas, por lo que éstos tuvieron que desocupar los ambientes, y requirieron por seguridad su total demolición y consiguiente nueva construcción, afectando además el sistema de riego por aspersión, sistema eléctrico, sistema de agua potable, y la vivienda principal de su propiedad en la cual se provocaron fisuras, todo ello por incumplimiento de normas de urbanismo.

En respeto de su derecho propietario, acudieron ante la comuna Molle, Alcaldía y Concejo Municipal de Cochabamba, presentando la denuncia correspondiente, ya que las promesas realizadas de subsanar y reparar los daños ocasionados no fueron cumplidos, por lo que interpusieron interdicto de obra nueva perjudicial y daño temido, pidiendo aplicar las normas vigentes en los arts. 136 y 44.32 de la Ley de Municipalidades (LM) -hoy abrogada-, ya que los funcionarios municipales pudieron constatar los daños ocasionados en su propiedad, lográndose una orden de suspensión inmediata de los trabajos que se venían realizando. Asimismo, se ordenó que la comuna Molle exija al responsable de las obras tome las previsiones de seguridad en la construcción y en caso de no cumplirse con lo extrañado, no era posible que las obras continúen, sin embargo las obras prosiguieron, burlando las órdenes del Gobierno Municipal evidenciándose que el muro de contención habría sobrepasado lo previsto en el Reglamento de Edificaciones emitido por la municipalidad; pero a pesar de sus reclamos y peticiones no se tomó las medidas correspondientes para hacer cumplir al propietario del condominio las normas vigentes.

Aparte de la denuncia de los daños ocasionados, también denunciaron la intención de los dueños del condominio Plaza Real de obtener la aprobación de propiedad horizontal y la orden de habitabilidad del condominio, con el fin de obtener posteriormente la visa de minutas de transferencia de las Unidades del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, y con ello soslayar su responsabilidad por los daños causados, siendo este hecho inadmisible, en vista de que el mismo se encuentra sujeto a fiscalización, además de existir imputación formal del Ministerio Público contra los servidores públicos de la Comuna Molle que intervinieron en la aprobación de planos del Condominio Plaza Real en contravención de la Ordenanza Municipal (OM) 3011/2003 y el Reglamento de Edificaciones, aspecto que también denunciaron ante el Concejo Municipal ya que pidieron en su momento que se deje sin efecto la aprobación de planos que se realizó en contravención de normas, así como se regularizará el procedimiento, conminándose a los propietarios del condominio Plaza Real a que readecuen sus planos a las disposiciones contenidas en la indicada Ordenanza Municipal.

A pesar de las denuncias realizadas ante las autoridades municipales, el 28 de febrero de 2012, se les notificó con la Resolución Ejecutiva 070/2012 de 17 de febrero, en la cual lejos de resolver las denuncias presentadas y pronunciarse sobre las mismas, el Alcalde Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, Edwin Castellanos Mendoza, aprobó el plano de división en propiedad horizontal del “Edificio Multifamiliar y Comercio Plaza Real”; por lo que el indicado día interpusieron recurso de revocatoria contra la mencionada Resolución, ya que se estaba aprobando una edificación que no estaba concluida, además que se debía esperar la realización de la auditoria especial al condominio Plaza Real, en cumplimiento a la instrucción emitida por el Concejo Municipal, demostrándose que no se actuó con imparcialidad al permitir que se efectúen edificaciones que no se adecuan al marco legal, máxime cuando la aprobación de planos se encuentra cuestionada por la misma municipalidad en los informes legales y técnicos que se emitieron dentro de la auditoria dispuesta.

Por Resolución Ejecutiva 154/2012 de 13 de marzo, el Alcalde Municipal de Cochabamba confirmó la Resolución Ejecutiva 070/2012, señalando que se habría acatado la Constitución Política del Estado y la leyes en el cumplimiento de sus atribuciones, manifestando además que no sería un óbice el hecho de que la construcción no estuviera terminada para proceder a la aprobación del plano de división de propiedad horizontal, conforme establece el art. 198 del Código Civil (CC), por lo que se cumplió con el principio de imparcialidad.

Al estar en desacuerdo con la Resolución Ejecutiva 154/2012, mediante memorial de 14 de marzo de 2012, presentaron recurso jerárquico solicitando su revocatoria en mérito a las malas interpretaciones legales del art. 198 del CC, efectuadas en el referido fallo, para justificar la aprobación legal de una división en propiedad horizontal, cuando la edificación no está concluida y cuyos planos de construcción fueron aprobados en contravención de la OM 3011/2003, entre otras irregularidades denunciadas con anterioridad; en ese sentido el Concejo Municipal mediante Resolución Municipal 6007/2012 de 19 de abril, declaró procedente el recurso jerárquico y en consecuencia revocó la Resoluciones Ejecutivas 154/2012 y 070/2012, poniéndose a conocimiento de la misma, al Alcalde Municipal de Cochabamba para su cumplimiento, quien emitió la Resolución Ejecutiva 535/2012 en la que dispuso que se abrogan las Resoluciones Ejecutivas 154/2012 y 070/2012 e instruyó a la Dirección de Asesoría Legal realizar los trámites correspondientes para dejar sin efecto lo inscripción en Derechos Reales (DD.RR.) de la Resolución Ejecutiva 070/2012.

Posteriormente, se enteraron extraoficialmente que Oscar Ángel Majluf Covarrubias interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Municipal 6007/2012, por lo que solicitaron mediante memorial de 18 de mayo de 2012, que se rechace la solicitud de reconsideración; sin embargo, el Concejo Municipal emitió la Resolución Municipal 6084/2012 de 19 de julio, que entre otros fundamentos, argumentó que la SCP 0427/2010-R de 28 de julio, permite a la administración pública reconocer errores y anular sus propios actos y que la anulación de actos administrativos surge como un remedio legal a la incorrecta actuación de la administración; por otro lado, sostienen que un trámite de aprobación de plano de propiedad horizontal no es equiparable a un proceso o demanda donde procesalmente pueden haber varias partes, por lo que no se admite en este tipo de procedimiento administrativo voluntario, la participación de terceros, pudiendo éstos si consideran que sus derechos se encuentran vulnerados activar otros mecanismos legales alternativos, consecuentemente no tendrían legitimación suficiente para activar los recursos de impugnación conforme establece el Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio, por lo que se determina la abrogación de la Resolución Municipal 6007/2012, mediante la cual se desestimó el recurso jerárquico planteado por los ahora accionantes, por falta de legitimación activa en aplicación de los arts. 117 y 124 del aludido Decreto Supremo, confirmando en consecuencia la Resolución Ejecutiva 154/2012.

Sostienen que, nunca fueron notificados de manera personal con la Resolución Municipal 6084/2012, por lo que vulneraron sus derechos contraviniendo lo establecido por los arts. 4 inc. c), 16 inc. d) y 33.I de la Ley Procedimiento Administrativo (LPA); además que el Concejo Municipal ya se pronunció sobre el recurso jerárquico interpuesto por su parte, mediante la Resolución Municipal 6007/2012; razón por la cual, no podían emitir otro fallo supuestamente de reconsideración a través de la cual vuelven a analizar el recurso jerárquico formulado, confirmando la resolución impugnada y abrogando su propia Resolución Municipal 6007/2012, lo que confirma que la Resolución Municipal 6084/2012, fue emitida fuera de toda norma legal, actuando sin competencia que provenga de la ley, lo que vulneró su derecho al debido proceso, en mérito a que su competencia terminó cuando emitió la Resolución Municipal 6007/2012, por lo que ya no tendría competencia alguna para conocer y emitir resoluciones en ningún procedimiento de reconsideración, ni a propuesta de ningún Concejal en vista de que la vía administrativa ya había quedado agotada, abriéndose en su caso la vía de impugnación judicial.

En virtud a esos antecedentes y considerando que los mismos se enmarcan en lo previsto por el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), debido a que los “Concejales Municipales de Cochabamba” no tenían competencia alguna para emitir la Resolución Municipal 6084/2012; el 16 de octubre de 2012, presentaron recurso directo de nulidad, solicitando anular la Resolución Municipal antes aludida; sin embargo, el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP 0388/2013 de 25 de marzo, que les fue notificada el 1 de agosto de 2013, dispuso declarar la improcedencia del mismo en mérito a que la denuncia realizada era concerniente al debido proceso en cuanto al juez competente en su elemento de juez natural, la cual se encuentra tutelada a través de la acción de amparo constitucional y no así por el recurso directo de nulidad, que procede únicamente contra actos de órganos o autoridades públicas que usurpen funciones que no les competen o ejerzan jurisdicción que no emane de la ley lo que no sucede en el caso de autos, activándose más bien la garantía jurisdiccional de la acción de amparo constitucional por la lesión o amenaza a derechos fundamentales en relación a la competencia, de manera que aún no esté estipulada una nulidad, es posible dejarse sin efecto una resolución siempre y cuando se evidencie la vulneración cierta y real de derechos y su relevancia constitucional en un caso concreto.

En ese entendido se tiene que la Resolución Municipal 6084/2012, mediante la cual se reconsideró la Resolución Municipal 6007/2012, como el propio Concejo Municipal lo admitió en su redacción y de acuerdo al informe presentado al Tribunal Constitucional Plurinacional, se advierte que no hubo ningún recurso interpuesto, sino que ellos mismos bajo el pretexto de “auto tutela” y a pedido y propuesta de un Concejal, decidieron emitir la Resolución Municipal ahora impugnada, cuando ya no tenían competencia y sin que exista norma legal que habilite el referido procedimiento, puesto que el mismo concluyó con la emisión de la Resolución Municipal 6007/2012; de igual forma se contravino el art. 22 de la LM, que determina que el Concejo Municipal, a instancia de parte o del Alcalde Municipal, a través del voto de dos tercios del total de sus miembros, podrá reconsiderar las ordenanzas y resoluciones municipales; sin embargo, dentro del presente caso, la Resolución Municipal 6084/2012, fue emitida a propuesta de un Concejal (Henry García Miranda), cuando la precitada norma claramente determina que el único habilitado para realizarla es el Alcalde Municipal, por lo que fuera de que este caso no puede proceder ninguna reconsideración debido a que la Resolución Municipal 6007/2012, fue emitida dentro de un proceso administrativo, peor aun si fue a propuesta de uno de los Concejales, quien no tiene ninguna facultad de solicitarla, por lo que se vulneró lo dispuesto por el art. 22 de la LM, lesionándose el derecho al debido proceso, así como el principio constitucional de seguridad jurídica.