SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1119/2014

           Ahora bien, referente al primer punto alegado como vulneratorio de los derechos de la accionante, cabe señalar que de la revisión del legajo procesal arrimado al expediente, se evidencia que el demandado Willy Catari Sullcata, Director del Instituto de Computación “SERCOSUR”, mediante memorándum 13/2013 de 11 de noviembre, hizo conocer a la accionante que debía proporcionar su certificado de nacimiento y una fotocopia de su cédula de identidad para realizar los trámites ante la AFP y caja de salud; dicho aspecto no fue cumplido por la parte demandada, soslayando lo dispuesto por el art. 45.I, III y V de la CPE, que establece el régimen de seguridad social que todos los bolivianos y bolivianas tienen derecho, y cubre la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales; señalando el parágrafo V del referido artículo, que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”; previsión constitucional que asegura a la mujer embarazada y al ser en gestación, hasta el primer año de nacimiento, el derecho a la seguridad social, así como las asignaciones familiares igualmente reconocidas por el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, al señalar que las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares deberán ser pagadas a cargo y costo del empleador, tanto del sector público como del privado, constituidas en el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia; asistencia que se encuentra íntimamente ligada con el derecho fundamental y primario como a la vida de la madre y el nuevo ser en gestación; por ello, el empleador tiene la obligación impuesta por ley de inicialmente asegurar a la mujer trabajadora que se encuentra embarazada en el ente gestor de salud correspondiente; asimismo, de hacerle entrega de las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia; situación que no sucedió en el caso de objeto de análisis, por cuanto si bien el demandado mediante memorándum de 11 de noviembre de 2013 requirió a la accionante sus documentos para asegurarla en el ente gestor, ello hasta la interposición de la acción de amparo no sucedió, pese a que hasta esa fecha tenía 27 semanas de embarazo, ahora bien el empleador aduce al respecto que fue la accionante la que no brindó los documentos necesarios para cumplir con dicho trámite, sin embargo, de acuerdo al principio de indubio pro operario debe ser el empleador el que acredite de manera fehaciente que procuró cumplir con sus deberes, situación no acreditada en el presente caso, pues para cumplir con su obligación de garantizar el derecho a la seguridad social de la trabajadora en estado de gestación tuvo que esperar a que intervenga la Autoridad del Trabajo y no obstante que ello sucedió se limitó a solicitar a la accionante documentación, que ya debió haber exigido desde que la accionante le comunicó su estado gestacional. Con todo ello se demostró dejadez por parte del demandado situación que derivó en la lesión de los derechos a la seguridad social y a una maternidad segura de la accionante y por ende de su hijo en gestación, por lo que corresponde al respecto otorgar la tutela.

Respecto al segundo punto, relacionado a la falta de cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Regional del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Bermejo, de obrados igualmente se evidencia el supuesto despido indirecto y desconocimiento del derecho a la inamovilidad laboral, así como la ausencia de pago de sueldos y salarios devengados con todos los derechos laborales, por lo que el Jefe Regional de Trabajo de Bermejo, el 29 de noviembre de 2013, dentro del caso 030/2013, constatando la existencia de un despido injustificado por parte del Instituto de Computación “SERCOSUR”, emite conminatoria de reincorporación a favor de la accionante al cargo que ocupaba antes de ser despedida y ordena se proceda a la cancelación de sus sueldos devengados y los derechos laborales que correspondan, concediendo el plazo de cinco días, para su cumplimiento a partir de su legal notificación.

Una vez notificado el demandado con dicha conminatoria el 9 de diciembre de 2013, aduce el mismo que emitió memorándum 15/2013 de reincorporación a favor de la accionante, en el cual se señala que la trabajadora en ningún momento habría sido despedida, “solicitando” su reincorporación a su fuente laboral en los horarios respectivos; al efecto, si bien se evidencia de actuados que el demandado a consecuencia de la conminatoria de restitución emitió el memorando de restitución de funciones de la accionante, sin embargo, en audiencia de amparo constitucional la accionante ratificó que hasta dicho momento no fue reincorporada en los términos de la conminatoria; por lo cual si bien se emitió el referido memorándum y fue notificado con intervención notarial en el domicilio de la accionante, no se tiene constancia de que el empleador hubiera efectivamente incorporado a la accionante a las funciones conminadas por parte de la autoridad del trabajo, situación por la cual, corresponde conceder la tutela, pues en la vía constitucional es también aplicable el principio protector, por el cual debe prevalecer una protección efectiva en favor de los trabajadores, más aun si en el caso concreto ya existía un mandato de reincorporación, el cual debía ser efectivizado inmediatamente por el empleador. En ese marco, se debe establecer que la emisión de un memorándum no puede ser entendido como un acto de cumplimiento de una conminatoria de reincorporación, pues por el principio de primacía de la realidad en materia laboral, corresponde que el empleador demuestre que procuró efectivamente cumplir con el mandato de reincorporación; y, en caso de que la accionante por mala fe resulte renuente para asumir sus funciones dentro de la Empresa, el empleador tenía el mecanismo de los procesos internos a efectos de demostrar que la trabajadora no obstante de haber sido reincorporada no tenía la predisposición de trabajar y cumplir con sus deberes laborales. 

Por lo señalado en el caso concreto, se evidencia que la accionante obtuvo una conminatoria de reincorporación en atención al supuesto despido indirecto del que fue víctima, más aun considerando su estado gestacional, por ello corresponde a esta instancia constitucional procurar por el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas y en tal dimensión conceder la tutela constitucional solicitada para que se cumpla la conminatoria de reincorporación favorable a la accionante; no obstante de ello cabe aclarar que esta instancia constitucional no ha sido creada para sustituir a las autoridades laborales, dimensión dentro de la cual por el contexto jurisprudencial antes glosado, sólo se halla habilitada a exigir el cumplimiento de la conminatoria referida a la reincorporación y disponer que se aseguren los derechos conexos con su situación de maternidad, pero no así otros que no derivan de tal condición; situación por la cual sobre la solicitud de nivelación de su sueldo al salario mínimo nacional establecido para la gestión 2013 y de concesión de otros derechos laborales, no corresponde ser definida en la presente acción constitucional.