SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0129/2015-S1
Fecha: 26-Feb-2015
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0129/2015-S1
Sucre, 26 de febrero de 2015
SALA PRIMERA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado
Acción de amparo constitucional
Expediente: 07732-2014-16-AAC
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución de 10 de junio del 2014, cursante de fs. 83 a 84 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Lorena Lujo Callau contra el Banco de Crédito de Bolivia (BCP) S.A. y su representante legal Daniel Edwin Montaño Torrico.
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 16 de abril de 2014, cursante de fs. 36 a 42 vta., la accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Se encontraba desempeñando las labores de Promotora de Servicios del BCP S.A., desde el 2 de diciembre del 2013, al enterarse que estaba embarazada, mediante una ecografía que le hicieron el 27 de enero de 2014, interpuso denuncia en las oficinas de la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz contra el BCP, haciendo conocer de su estado a la Supervisora, Yaneth Suarez; posteriormente, le notificaron con el memorándum RR.HH 004/2014 de 3 de febrero, prescindiendo de sus servicios por encontrarse en periodo de prueba.
Instalada la audiencia el 17 de febrero de 2014, se hace presente el representante de la parte demandada; la accionante presenta fotocopias de la ecografía que le fue realizada el 21 de enero de 2014, constatándose que se encontraba con cinco a seis semanas de gestación, y también un informe médico en el cual se señala que el 20 del mismo mes y año, fue atendida por emergencias, igualmente hizo conocer una ecografía realizada el 17 de febrero de ese año, estableciéndose que se encontraba con diez semanas de gestación; el personero del BCP, simplemente hizo hincapié de que la accionante se encontraba en periodo de prueba, haciendo referencia al art. 13 de la Ley General del Trabajo (LGT) y Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, para su despido. Posteriormente el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, dicta la conminatoria JDTSC/CONM.18/2014 de 24 de febrero, sobre reincorporación laboral, por Ley 975 de 2 de marzo de 1988, mencionando que, conmina al BCP, a la reincorporación laboral de la trabajadora Lorena Lujo Callau, reponiendo los sueldos devengados desde el momento de su despido, debiendo cancelarse los subsidios desde el “quinto mes” de gestación, por ser un derecho adquirido del gestante, manteniendo la antigüedad y demás derechos laborales que correspondan por ley y sea de forma inmediata a partir de su legal notificación; ante esta conminatoria, la parte demandada interpone recurso de revocatoria, aduciendo legitimidad para interponer por la vía administrativa, refiriendo que la desvinculación de la ex funcionaria Lorena Lujo Callau, se efectuó dentro del periodo de prueba que indica el art. 13 de la LGT, observando que no es competencia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para arrogarse la atribución de determinar la inaplicabilidad del precitado artículo, por lo que invoca normativa laboral, jurisprudencia constitucional y pactos y convenios internacionales, reclamando el derecho al juez natural -elemento esencial del debido proceso-.
La accionante alega que el empleador al no cumplir con la reincorporación a su fuente de trabajo, está vulnerando su derecho a la inamovilidad laboral plasmada en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante señala lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social, a la seguridad jurídica, a la maternidad y al trabajo, citando al efecto los arts. 15, 35, 45, 46, 48, 59, 60 y 109 de la CPE.
I.1.3. Petitorio
Solicita se le otorgue la tutela impetrada, disponiéndose la reincorporación a su fuente laboral, la cancelación de los sueldos adeudados y todos los subsidios correspondientes a la natalidad y lactancia.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
En audiencia pública celebrada el 10 de junio de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 78 a 83, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La accionante a través de su abogado, reiterando los criterios de la demanda, ratificó la misma.
I.2.2. Informe de la persona demandada
El representante del BCP, a través de informe escrito cursante de fs. 72 a 76, señala que cuando se produjo la desvinculación de la ahora accionante, no conocían sobre el estado de gestación, aclara que no es afán del referido Banco vulnerar alguna norma constitucional, sino que la desvinculación se dio porque la accionante no superó el periodo de prueba, el memorándum de despido fue expedido en aplicación del art. 13 de LGT y ante la conminatoria de la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, en uso de la facultad conferida por los arts. 56 y 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), plantearon recurso de revocatoria el cual fue rechazado y en tiempo hábil el 11 de abril de 2014 presentaron recurso jerárquico, el cual está pendiente de resolución; considera que la interposición del referido recurso es plenamente legítimo, porque la Ley de Procedimiento Administrativo no fue derogada ni abrogada, el art. 13 de la LGT, tiene plena vigencia y para determinar la inaplicabilidad a los casos de mujeres en estado de embarazo, debía ser declarado inconstitucional tanto por la Asamblea Legislativa como por el Tribunal Constitucional Plurinacional sobre la base de una consulta idónea que no pueda permitir mayor amplitud de la aplicación de ese artículo, para no caer en lo que prevé el art. 122 de la CPE, que establece: “Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen así como los actos de lo que ejercen jurisdicción y potestad que no emane de la ley”, reitera que no existe ninguna normativa promulgada por la Asamblea Legislativa o por el Tribunal Constitucional Plurinacional que prohíba despedir a mujeres en estado de embarazo o con hijos menores a un año de edad, que se encuentren dentro del periodo de prueba, tal como señala el art. 13 de la LGT; solicita se deniegue la tutela por ser improcedente y sea con costas.
I.2.3. Resolución
La Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución de 10 de junio de 2014, cursante de fs. 83 a 84 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que el BCP, dé estricto cumplimiento en el día a la conminatoria JDTSC/CONM.18/2014 de 24 de febrero, así como la restitución de los derechos sociales y laborales de la ahora accionante, que deberán ser calificados por la instancia administrativa, a efecto de su observancia; bajo los siguientes argumentos: a) Se vulneraron los derechos de la accionante, habida cuenta que no se dio cumplimiento a la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo; b) La autoridad demandada pudo impugnar la determinación de la Jefatura Departamental de Trabajo, más no incumplirla.
II. CONCLUSIONES
Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establecen las siguientes conclusiones:
II.1. Contrato de trabajo indefinido, suscrito entre el BCP y Lorena Lujo Callau, de 2 de diciembre de 2013 (fs. 17 a 18 vta.).
II.2. Constan ecografías e informe médico por el cual se constata el embarazo y estado de gestación de Lorena Lujo Callau (fs. 25 a 27).
II.3. Mediante informe COD. 317/14 de 17 de febrero de 2014, dirigido al Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, la Inspectora del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, Mariela Ramallo Vaca, manifiesta que la trabajadora Lorena Lujo Callau, se encontraba gozando de inamovilidad laboral, según lo establecido en el DS 0012, motivo por el cual sugiere emitir la correspondiente conminatoria de cumplimiento de inamovilidad laboral de Lorena Lujo Callau, dirigida al BCP (fs. 3 a 5).
II.4. Cursa la conminatoria JDTSC/CONM.18/2014 de 24 de febrero, dirigida al BCP, la cual conmina la reincorporación de la trabajadora Lorena Lujo Callau, “reponiendo los sueldos devengados desde el momento del despido laboral y cancelar los subsidios desde el quinto mes de gestación por ser un derecho adquirido del gestante, manteniendo su antigüedad y demás derechos laborales que corresponden por ley” (sic) (fs. 8 a 9).
II.5. Se acompaña proveído de 31 de marzo del 2014, emitido por el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, ante el recurso de revocatoria planteado por la parte demandada, dispone: “no ha lugar lo solicitado, por no corresponder debiendo las partes hacer valer sus derechos por la vía legal correspondiente conforme lo establece el Decreto Supremo 495 de 1 de mayo de 2010” (sic) (fs. 11).
II.6. Memorándum RR.HH 004/2014 de 3 de febrero, firmado por el Jefe Regional de Gestión y Desarrollo Humano del BCP, por el cual bajo la referencia “Periodo de Prueba Insatisfecho”, prescinden de los servicios de Lorena Lujo Callau, por no haber vencido satisfactoriamente el mismo (fs. 24).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante alega que la parte demandada lesionó sus derechos a la vida, a la salud, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social y jurídica, y al trabajo, al desvincularla de su fuente laboral cuando se encontraba en estado de gestación de diez semanas, contraviniendo lo dispuesto por el art. 48.VI de la CPE e incumpliendo la conminatoria JDTSC/CONM.18/2014 de 24 de febrero, de la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz.
En consecuencia, en revisión la Resolución de 10 de junio de 2014, dictada por el Tribunal de garantías, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes y constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales o garantías constitucionales de la accionante, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.
III.1. De la protección a la mujer trabajadora en estado de gestación
Relativo a la protección de la mujer trabajadora en estado de gestación, la SCP 0488/2012 de 6 de julio de 2012, señala que: “Sobre el despido intempestivo de una trabajadora, sin considerar su estado de gestación al momento de su retiro, corresponde referir la jurisprudencia emitida por el entonces Tribunal Constitucional, con relación a la protección especial de la que gozan las mujeres en este estado. En ese sentido la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, señalo:
'a) De la abstracción del principio de subsidiariedad e inmediatez
En forma previa, cabe establecer que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas.
De igual manera, este Tribunal en algunos casos, prescindió del principio de inmediatez, dadas las particulares del asunto, y que si bien la acción hubiere sido planteada fuera del plazo de los seis meses, se tenía constancia de que la accionante había impugnado su situación, la que no habría sido considerada. En ese sentido, la SC 0530/2010-R de 12 de julio, precisó: «…en varios casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo constitucional, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser…».
b) La inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo
La Ley Fundamental, en su art. 45.V, instituye el derecho de las mujeres a una: «…maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal». Regulando el art. 48.VI de la CPE, taxativamente que: «Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad».
Nótese que, el indicado precepto constitucional, es extensible a los progenitores, a efectos de precautelar el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social, no sólo de la madre, sino también del recién nacido, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle; siendo extensible incluso, hasta el año de nacido.
En el contexto normativo, la Ley 975 prevé: «Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas». Por su parte, el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, dispone en sus arts. 1 y 2, la inamovilidad de la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo'”.
III.2. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social. Protección al Trabajador
El trabajador, en este caso progenitor, ante un despido injustificado o intempestivo, puede acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de las Jefaturas Departamentales de Trabajo, para que se le otorgue la protección que requiere, ante un acto arbitrario e ilegal por parte del empleador, instancia que resolverá en caso de ser evidente el retiro, emitir una conminatoria de reincorporación, para que el empleador la ejecute inmediatamente; empero, en caso de incumplimiento el afectado puede optar por acudir a la vía ordinaria, o a la jurisdicción constitucional, como lo establece, entre otras, la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, que expresó: “…la estructura normativa en sus diferentes ámbitos está dirigida en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente. Es decir, entre la estabilidad absoluta y la estabilidad relativa. La primera entendida como el derecho del trabajador a reincorporarse a su fuente de trabajo cuando éste fue objeto de un despido intempestivo y sin una causa legal justificada y la segunda, como el derecho del trabajador a ser indemnizado por la ruptura injustificada de la relación laboral. A este objeto se crea un procedimiento administrativo sumarísimo otorgándole facultades al Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, para establecer si el retiro es justificado o no para luego proceder a una conminatoria de reincorporación y finalmente recurrir a la jurisdicción constitucional en caso de resistencia del empleador a su observancia, medida adoptada con el fin de garantizar el cumplimiento inmediato de un acto administrativo a través de la jurisdiccional constitucional cuyos fallos están revestidos por esta característica”.
La accionante reclama mediante la presente acción, que el BCP, donde trabajaba como Promotora de Servicio, la despidió sin considerar su estado de embarazo de diez semanas, contraviniendo lo dispuesto por el art. 48.VI de la CPE e incumpliendo la conminatoria de la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz.
En el caso de análisis, de los antecedentes que cursan en el expediente se tiene que la ahora accionante desempeñaba funciones en el BCP, como Promotora de Servicio, desde el 2 de diciembre del 2013, anoticiándose de su embarazo por la ecografía realizada el 27 de enero de 2014; sin embargo, el 3 de febrero del mismo año, la destituyen de su fuente laboral bajo el justificativo de no haber vencido satisfactoriamente el periodo de prueba.
Frente a esta situación acude en queja a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz en contra del BCP, emitiendo dicho despacho laboral, una “CONMINATORIA SOBRE REINCORPORACIÓN LABORAL POR LEY 975” (sic), la cual conmina al BCP, a la reincorporación laboral de la trabajadora Lorena Lujo Callau, reponiendo los sueldos devengados desde el momento del despido laboral y cancelar los subsidios y demás derechos laborales que corresponden por ley; misma que no fue cumplida por el referido Banco, arguyendo que la desvinculación de la accionante fue dentro del periodo de prueba, conforme dispone el art. 13 de la LGT.
Conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se prescinde del principio de subsidiariedad en el presente caso por la protección especial que brinda la Ley Fundamental a la trabajadora en estado de embarazo, por los derechos que involucra su estado de gravidez y maternidad, al no tratarse únicamente de proteger el derecho al trabajo, sino también a la vida, la salud y, la seguridad social y jurídica; debiendo garantizar la inamovilidad laboral de la mujer embarazada hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, velando por el derecho a una existencia con calidad de vida.
Por otra parte, de acuerdo al marco normativo legal analizado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, se ha establecido una especial protección respecto a las mujeres embarazadas debido a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran y sus futuros hijos, otorgando y garantizando una protección reforzada respecto a la estabilidad laboral de la mujer gestante frente al empleador, hasta que el niño o niña cuente con un año de edad, tiempo durante el cual, la mujer embarazada gozará de todos los beneficios que por su estado le corresponden, no siendo permitido para el empleador cambiar a la funcionaria de ocupación u ocasionar modificaciones en sus ingresos económicos, elementos que no han sido cabalmente valorados por el empleador, quien, sin considerar el estado gestacional de la funcionaria y los derechos que por ende le asisten, la desvinculó de su fuente laboral.
En este contexto, la parte ahora demanda, al no haber cumplido la conminatoria de reincorporación dispuesta por la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, pese a su legal notificación, persistiendo en el despido de la accionante, ha vulnerado el mandato de protección contenido en el art. 49.III de la CPE, lo que amerita conceder la tutela demandada.
El presente caso, al encontrarse probado su estado de gestación, corresponde tutelar el derecho al trabajo, a la vida y a la salud de la accionante, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.
Por lo precedentemente señalado, el Tribunal de garantías al haber concedido la tutela solicitada, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes y aplicado debidamente los alcances de esta acción tutelar.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 10 de junio de 2014, cursante de fs. 83 a 84 vta., pronunciada por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado
MAGISTRADO
Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez
MAGISTRADO
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
III.3. Análisis del caso concreto