El suscrito Magistrado, expresa voto particular aclaratorio respecto a la DCP 0186/2015

VOTO PARTICULAR ACLARATORIO

Sucre, 30 de septiembre de 2015

SALA PLENA

Magistrado:        Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos o cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas

Expediente:        11185-2015-23-CEA

Departamento:  La Paz

Partes:                Juan Fernando Rojas Chambilla, Presidente del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Copacabana, provincia Manco Kapac del departamento de La Paz. 

I.    FUNDAMENTOS DEL VOTO PARTICULAR ACLARATORIO

El suscrito Magistrado, expresa voto particular aclaratorio respecto a la DCP 0186/2015 de 30 de septiembre, en base a los siguientes fundamentos jurídicos constitucionales:

ARTÍCULO 54

“Artículo. 54 (Conflicto de Competencias).

Los conflictos de competencias entre el Gobierno Municipal de Copacabana y otras Entidades Territoriales Autónomas, podrán ser resueltos por el Consejo Nacional de Autonomías y el Tribunal Constitucional Plurinacional”.

El artículo propuesto por el estatuyente, tiene varios componentes que merecen análisis: i) Plantea como materia de regulación el conflicto de competencias, pero solo entre entidades territoriales autónomas (ETA); y, ii) Dispone en todo condicional que “podrán” ser resueltas en dos instancias: “…el Consejo Nacional de Autonomías y el Tribunal Constitucional Plurinacional”.

Ahora bien, la DCP 0186/2015, declaró la incompatibilidad de la frase: “…Consejo Nacional de Autonomías y el…”, del art. 54 del proyecto de Carta Orgánica, argumentando que el único órgano competente para resolver estas controversias es el Tribunal Constitucional Plurinacional, con lo que expreso mi conformidad; sin embargo, considero que el análisis debe ser complementado y declararse la incompatibilidad de todo el artículo y no sólo la frase, en base a los siguientes fundamentos jurídico constitucionales:

Cabe aclarar que, esta materia está regulada por mandato del art. 271 de la CPE y por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”, que en su art. 69 señala con total claridad: “Artículo 69 (CONFLICTOS DE COMPETENCIAS). I. Los conflictos de asignación, transferencia, delegación o ejercicio de competencias que se susciten entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas, o entre éstas, podrán resolverse por la vía conciliatoria ante el Servicio Estatal de Autonomías, mediante convenio de conciliación que deberá ser refrendado por los órganos legislativos correspondientes. Esta vía administrativa no impide la conciliación directa entre partes.

II. Agotada la vía conciliatoria, los conflictos de competencias serán resueltos por el Tribunal Constitucional Plurinacional”.

De la lectura y contrastación con el art. 54 del proyecto de Carta Orgánica, se advierte con meridiana claridad que: a) el conflicto de competencias no sólo podría presentarse entre las leyes sancionadas por los concejos municipales, como de forma imprecisa lo dispone el artículo analizado del proyecto de Norma Básica Institucional, sino, podría generarse entre la ley autonómica versus la ley sancionada por la Asamblea Legislativa Plurinacional y viceversa, pues en el complejo modelo Unitario con autonomías definido por el art. 1 de la Norma Suprema, todas estas instancias tienen órganos emisores de leyes; consiguientemente, una ley de nivel central del Estado, pudiera invadir la regulación que sobre una determinada materia dispuso la ETA departamental, municipal o indígena originaria campesina (IOC), llámese zonas protegidas por ejemplo, o contrariamente, el mismo fenómeno podría producirse entre las  leyes de las ETA, primera imprecisión de la redacción analizada; b) El conflicto de competencias, puede ser resuelto hasta en tres instancias como lo precisa el art. 69.I y II de la LMAD, y no en una sola como lo establece de forma incorrecta el art. 54 del proyecto de Norma Básica Institucional analizada. En concreto, una es la vía administrativa entre las ETA sin la intervención de terceros; la vía de la conciliación donde la instancia competente es el Servicio Estatal de Autonomías (SEA), y la ulterior y definitiva que es a través del Tribunal Constitucional Plurinacional; y, c) El organismo competente para la resolución de conflictos en la vía conciliatoria es el SEA, y no el Consejo Nacional de Autonomías como lo ha señala erróneamente la disposición estudiada. A mayor precisión, el art. 122 de la LMAD, dice: “(CONSEJO NACIONAL DE AUTONOMÍAS). El Consejo Nacional de Autonomías es una instancia consultiva y se constituye en la instancia permanente de coordinación, consulta, deliberación, proposición y concertación entre el gobierno plurinacional y las entidades territoriales autónomas”, de cuya lectura, se evidencia que si bien las ETA pueden realizar consultas sobre esta temática, el resultado no será la resolución del conflicto.

En consecuencia, en el análisis expuesto por la DCP 0186/2015 del art. 54 del proyecto de Carta Orgánica, no se ha realizado una correcta valoración de las tres instancias previstas por la normativa especial aplicable al caso, confiriéndole solamente al Tribunal Constitucional Plurinacional la resolución de conflicto de competencias, omitiendo así la vía administrativa y la conciliatoria.

Concluyéndose entonces, que el Consejo Nacional de Autonomías no es el ente competente para la vía conciliatoria, y que el Tribunal Constitucional Plurinacional es la instancia ulterior que las resolverá, agotada las subsidiarias si es que el conflicto persiste.

Consiguientemente, considero que se debió declarar la incompatibilidad del  art. 54 del proyecto de Norma Básica Institucional, y no sólo de la frase enunciada por la DCP 0186/2015.

ARTÍCULO 60

“Artículo. 60 (Defensoría del Ciudadano y Ciudadana)

(…)

VIII. Las autoridades y los servidores públicos del Gobierno Autónomo Municipal de Copacabana tienen la obligación de proporcionar a la Defensoría del Ciudadano la información que solicite en relación con el ejercicio de sus funciones. En caso de no ser debidamente atendida en su solicitud, la defensoría interpondrá las acciones correspondientes contra la autoridad, que podrá ser procesada y destituida si se demuestra el incumplimiento”.

(…)”.

La DCP 0186/2015, incluyó el parágrafo VIII glosado supra correspondiente al art. 60 del proyecto de Norma Básica Institucional, dentro de las normas observadas sin embargo, no se realizó mayor consideración ni determinó su compatibilidad o incompatibilidad, omisión con la que expreso mi desacuerdo, toda vez que considero la frase in fine: “…que podrá ser procesada y destituida si se muestra el incumplimiento”, incompatible bajo el siguiente fundamento:

Si bien es permisible que la carta orgánica prevea la creación del defensor del ciudadano y le garantice los medios necesarios para un acceso amplio a la información pública de la gestión municipal, la disposición ingresa en contradicción

la frase in fine: “…que podrá ser procesada y destituida si se muestra el incumplimiento”, infiriéndose de su lectura, que el estatuyente ha incluido un mandato expreso a esta autoridad, contrariando con esta redacción, el mismo artículo en su parágrafo I que aclara que el defensor, no recibirá mandato alguno de las autoridades del Gobierno Municipal, consiguientemente, sus decisiones deben ser autónomas en el marco de las atribuciones que le sean conferidas por ley municipal correspondiente, bajo el marco general determinado por su Norma Básica Institucional una vez en vigencia. La DCP 0120/2015 de, 22 de mayo estableció: “En primer lugar cabe aclarar que no existe la suspensión definitiva en su defecto se encuentra vigente la figura de “pérdida de mandato”. Para una mejor comprensión a momento de su reformulación debemos señalar los alcances tanto de la “suspensión temporal” como de la “pérdida de mandato”.  En primer lugar cabe recordar que el art. 144 de la LMAD, que regulaba la suspensión temporal emergente de acusación, fue declarado inconstitucional por la mencionada SCP 2055/2012 bajo el siguiente razonamiento: “… el estado de inocencia del encausado o procesado debe permanecer incólume hasta que se declare su culpabilidad o responsabilidad mediante sentencia judicial firme; en cuyo mérito la suspensión temporal a imponerse como emergencia de la acusación formal, constituye una sanción anticipada fundada en la presunción de culpabilidad del encausado, que quebranta ese estado de inocencia que debe ser precautelado como principio rector inquebrantable, en la medida que toda la actividad probatoria que refleja la acusación formal puede ser controvertida, y en su caso, desvirtuada por el encausado, por ello sólo una decisión condenatoria ejecutoriada puede desvirtuar la presunción de inocencia (…) lleva consigo una sanción sin previo proceso, contrario a lo previsto en el art. 117. I de la CPE, que establece que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso...  ...la restitución al cargo electo sólo opera una vez concluido el juicio con sentencia de inocencia, conforme se encuentra regulado por el art. 146 de la LMAD y porque la máxima autoridad ejecutiva interina durará en sus funciones hasta la conclusión del juicio a la autoridad suspendida, según dispone el art. 147 de la LMAD, duración que puede prolongarse de manera indefinida ocasionando un estado de indefinición jurídica desproporcionada e irrazonable al mantener la suspensión temporal por tiempo indeterminado hasta que se sustancie el juicio y se pronuncie sentencia, por lo mismo, con pérdida del periodo por el cual el servidor público fue elegido para cumplir con su mandato, máxime si la duración máxima de los procesos penales por mandato de lo previsto en el art. 133 del CPP es de tres años, término que per se en su relación con el ejercicio de los derechos políticos reconocidos constitucionalmente resulta lesivo, por ende, contrapuesto a los postulados del Estado Constitucional de Derecho. …constituye una restricción que lesiona el derecho político de participación y representación en su elemento de poder ejercitar en forma real del mandato para el cual fue elegido, lo que implica la obligación de garantizar como medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos”. Conforme a la jurisprudencia citada, no corresponde la suspensión del alcalde o alcaldesa municipal ni de los concejales o concejalas por existir acusación formal en su contra, al ser dicha medida lesiva a las garantías del debido proceso y de la presunción de inocencia. Por último, con referencia a la suspensión temporal también mencionar que la SCP 2055/2012, ha referido que: “Ahora bien, la suspensión temporal deja de tener el carácter de medida preventiva y asume la forma de sanción cuando se trata, por ejemplo, de una suspensión sin goce de haberes, situación en la cual encuentra resguardo sólo si ésta va precedida de un proceso previo, en el entendido que en el ámbito administrativo sancionador, toda sanción debe operar como culminación de un proceso, en el que se encuentre asegurados las presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el debido proceso, como mínimos rectores a ser observados por los órganos encargados de ejercer la sanción punitiva del Estado…”, es decir, que la suspensión temporal procede como consecuencia de un proceso previo, administrativo sancionador.  Se comprende a la pérdida del mandato, como a la extinción de la representatividad otorgada a las autoridades electas por diversas causales establecidas en la Ley Fundamental.  El art. 157 de la Ley Fundamental define que: “El mandato de asambleísta se pierde por fallecimiento, renuncia, revocatoria de mandato, sentencia condenatoria ejecutoriada en causas penales o abandono injustificado de sus funciones por más de seis días de trabajo continuos y once discontinuos en el año, calificados de acuerdo con el Reglamento”. De la cita constitucional se puede determinar que las causales para la pérdida del mandato se clasifican en: 1) Naturales, muerte; 2) Voluntarias, renuncia; 3) Sancionatorias, inhabilidad permanente (art. 286 de la CPE) que pueden ser de carácter penal (establecida por el juez competente mediante una sentencia condenatoria ejecutoriada) o de carácter administrativo (también ordenada por autoridad competente mediante un proceso específico, en este caso, bajo el derecho administrativo sancionador interno. Por ejemplo el abandono injustificado de sus funciones por un periodo de tiempo definido); 4) Plebiscitarias, revocatoria del mandato (ratificación o pérdida de la confianza política por parte de los electores en relación al desempeño de la autoridad electa en el cargo). Por lo expresado, se declara la incompatibilidad con la Norma Suprema del art. 34 en su integridad debiendo expulsarse la misma del proyecto de Carta Orgánica.

Como referencia, el art. 24 de la CPE, consagra el derecho de petición y exige simplemente que la respuesta sea pronta y oportuna por parte de la autoridad o funcionario público, infiriéndose que el el término  “debidamente” incluido en la Carta Orgánica, puede dar lugar a interpretaciones subjetivas y como consecuencia de esa interpretación: “…la defensoría interpondrá las acciones correspondientes contra la autoridad, que podrá ser procesada y destituida si se muestra el incumplimiento”, siendo esta última parte un exceso contrario al citado art. 24 de la CPE.

En ese entendido, considero el art. 60.VIII, incompatible en la frase entrecomillada ya analizada.

ARTÍCULO 113

“Artículo. 113. (Distrito Municipal Indígena Originario Campesino).

(…)

II. La conformación del Distrito Municipal Indígena Originario Campesino, está sujeta a criterios de ancestralidad y viabilidad gubernativa, como condiciones para el otorgamiento de esta cualidad y su ejercicio descentralizado”

(…)”.

La disposición fue declarada compatible por la DCP 0186/2015, bajo el condicionamiento que el término “viabilidad gubernativa”, no constituya una limitante para constituir el distrito indígena originario campesino (IOC), por tanto, queda establecido como requisito exigible para la creación de esta instancia descentralizada, razonamiento con el que expreso mi desacuerdo, toda vez que las condiciones para su conformación, están claramente reglados por la norma especial de nivel central del Estado, que por mandato del art. 271 de la CPE, debe aplicarse al caso.

En concreto, es el art. 28 de la LMAD, que establece condiciones y procedimiento para la creación de distritos IOC, mismo que deberá ser perfeccionado con norma municipal pertinente; sin embargo, de la lectura previa de la norma, se advierte que la “viabilidad gubernativa”, no es condición exigible para dar curso a este nivel descentralizado, si es requisito para la trasformación de autonomía municipal a autonomía indígena originaria campesina. A mayor precisión, el art. 28 de la LMAD, señala: “(DISTRITOS MUNICIPALES INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINOS). I. A iniciativa de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, los municipios crearán distritos municipales indígena originario campesinos, basados o no en territorios indígena originario campesinos, o en comunidades indígena originaria campesinas que sean minoría poblacional en el municipio y que no se hayan constituido en autonomías indígena originaria campesinas en coordinación con los pueblos y naciones existentes en su jurisdicción, de acuerdo a la normativa vigente y respetando el principio de preexistencia de naciones y pueblos indígena originario campesinos. Los distritos indígena originario campesinos en sujeción al principio de preexistencia son espacios descentralizados. Los distritos indígena originario campesinos en casos excepcionales podrán establecerse como tales cuando exista dispersión poblacional con discontinuidad territorial determinada en la normativa del gobierno autónomo municipal. (…) III. Los distritos municipales indígena originario campesinos que cuenten con las capacidades de gestión necesarias y con un Plan de Desarrollo Integral podrán acceder a recursos financieros para su implementación. El Plan de Desarrollo Integral debe estar enfocado según la visión de cada pueblo o nación indígena originario campesino, en armonía con el Plan de Desarrollo Municipal”; de cuya lectura, queda patentizado que la exigencia planteada por el art. 113.II del proyecto de Norma Básica Institucional, es exigible a las autoridades indígena originaria campesina para el acceso a la autonomía indígena originaria campesina, dispuesta por el art. 50 y siguientes de la LMAD, y reglamentado también por el nivel central del Estado, más no para el distrito que tiene otras características y dependencia. Al respecto, cabe citar el art. 57 de la LMAD, que establece: “(VIABILIDAD GUBERNATIVA). La viabilidad gubernativa se acredita con la certificación emitida por el Ministerio de Autonomía, que contemplará la evaluación técnica y comprobación en el lugar, del cumplimiento de los siguientes criterios: (…)”, resultando excesiva la inclusión de un requisito limitante para la constitución del distrito IOC. Considero entonces que el art. 113.II estudiado, es incompatible.

En consecuencia, expreso voto particular aclaratorio sobre las disposiciones citadas, y mi conformidad con en el resto de la DCP 0186/2015 de 30 de septiembre.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

        Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

         MAGISTRADO