Los suscritos Magistrados manifiestan su disconformidad con los fundamentos contenidos en la SCP 0079/2015 de 9 de septiembre, por lo que expresan Voto Disidente en su aprobación, bajo los siguientes argumentos jurídico-constitucionales:

“la tipificación como falta grave del hecho de contraer deudas habitualmente y por motivos indecorosos, no se halla sustentada por ninguna justificación razonable y objetiva; debido a que existe una notoria desproporcionalidad entre la medida adoptada y  los fines concretos perseguidos por la norma, mismos que conforme a lo señalado por el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos R-23, la preservación de la disciplina, el orden y el sometimiento consiente de los miembros de las FFAA, a fin de que la carencia de espíritu de disciplina represente un peligro latente en potencia para tiempos de guerra; puesto que la tipificación como falta grave del señalado comportamiento, no asegura de ninguna manera el cumplimiento de la referida finalidad, y contrariamente resulta vulneratoria al libre desarrollo de la personalidad previsto en el art. 14.IV de la CPE.

Si bien es posible que las FFAA tipifiquen faltas disciplinarias y sus distintas gradaciones a objeto de preservar la disciplina en las instituciones castrenses; sin embargo, dicha tipicidad, debe estar enmarcada en la misión constitucional que se le asigna, debiendo ser necesarias, idóneas y proporcionales; presupuestos, que no se cumplen con la disposición en análisis.

En ese contexto, la tipificación como falta grave el contraer deudas habitualmente y por motivos indecorosos, conlleva a una restricción de la autonomía de los miembros de las FFAA, respecto a la administración de su patrimonio, sin que en la disposición en análisis se evidencie que la misma sea referida a algún hecho relacionado con la institución castrense, vulnerando el derecho a la libre determinación (…);

Consiguientemente, se concluye que el precepto impugnado es evidentemente desproporcionado, puesto que las desventajas respecto al sacrificio de los derechos señalados precedentemente, resultan siendo evidentemente mayores con relación a los supuestos beneficios que podrían obtenerse con la restricción contenida en la disposición cuestionada por el accionante.

En ese marco, el derecho administrativo disciplinario, alberga principios del derecho penal referidos al debido proceso, a fin de no afectar la esfera de autodeterminación de los sujetos mediante la imposición de sanciones personales; entre los cuales se halla el principio de legalidad, por el cual solo es posible sancionar conductas previamente tipificadas, en aplicación del principio de taxatividad o certeza de la norma penal o disciplinaria,  que implica una predeterminación normativa suficiente de los actos sancionables y sus consecuencias jurídicas; por ello un entendimiento contrario supone indeterminación; es decir, una deslegalización material encubierta.

Consiguientemente, la norma en cuestión no es precisa, debido a que por un lado señala de manera general la adquisición de deudas, sin especificar si las mismas se refieren a las contraídas entre miembros de las FFAA y con sus subordinados, o de manera general incluso con particulares, de lo que se establece que el principio de taxatividad o certeza, repudia toda construcción de normas penales o administrativas de carácter ambiguo, genéricas o indeterminadas, que puedan ser susceptibles de una valoración subjetiva y que por ello ineludiblemente desemboquen en una analogía, debiendo ser las disposiciones formuladas lo más claras posibles”.

Al respecto, corresponde señalar que la inconstitucionalidad de la citada falta disciplinaria se sustenta en la falta de proporcionalidad entre la tipificación de la conducta indicada y el fin disciplinario perseguido con la misma; sin embargo, de la lectura de los argumentos referidos, no se advierte cuál el test de proporcionalidad realizado por el fallo constitucional objeto de la disidencia, limitándose a señalar la inexistencia de dicha proporcionalidad, pero sin efectuar el test expresado entre la libredeterminación invocada reiteradamente en la SCP 0079/2015, y una mínima ponderación entre el mencionado derecho y el alcance de la norma impugnada en cuanto a su finalidad disciplinaria dentro de la institución castrense.

Ello implica, que la ponderación extrañada era necesaria al momento de efectuar el control de constitucionalidad de la señalada falta disciplinaria, por cuanto como lo sostiene el doctrinario Felipe Johan León Florián, citando a su vez a Robert Alexy, para la aplicación del principio de proporcionalidad, se deben considerar los derechos fundamentales como principios, dado que para los referidos autores los principios son normas no entendidas en el sentido clásico, sino que son mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades jurídico fácticas que juegan en sentido contrario, de lo que se concluye que el principio de proporcionalidad resulta consustancial al modelo que representan los derechos fundamentales en el Estado democrático.

En ese contexto, la proporcionalidad alegada en la SCP 0079/2015, no se realizó en simbiosis con la tipificación de la falta disciplinaria impugnada, el derecho a la libredeterminación y los principios de reserva legal y debido proceso vinculados a la taxatividad -que la sentencia invoca pero solo referencialmente-, máxime si en la demanda de inconstitucionalidad presentada por el accionante tampoco se evidencia que existiese carga argumentativa respecto a la taxatividad y reserva legal, lo que implica además una actuación que vulnera la igualdad procesal de las partes, por cuanto el referido fallo constitucional se pronunció supliendo cargos de inconstitucionalidad que en otras situaciones fue motivo de causal de improcedencia.