SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1238/2016-s2

El Tribunal de Sentencia Penal Séptimo del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 143/2016 de 2 de septiembre, cursante de fs. 9 a 15 vta., denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: i) El accionar de Juan Carlos Montalban Zapata, Juez de Instrucción Penal Quinto, se halla enmarcado en las causales de excusa y recusación establecidas en el art. 316 incs. 6) y 11) del CPP, al haber demostrado con pruebas que tenía procesos pendientes con uno de los interesados y que fueron iniciados con anterioridad, por lo que tomando en cuenta que de acuerdo al art. 317 del citado Código, se considera al abogado como interesado, la autoridad demandada demostró que tenía una enemistad manifiesta con el patrocinante Iván Perales Fonseca; es así que mediante Resolución 303/2016, con el fundamento que antecede y en aplicación de la SC 0053/2005-R de 20 de enero, se excusó del conocimiento del referido proceso penal, disponiendo su remisión al Juzgado siguiente en número a los fines del art. 318 del Adjetivo Penal; con el antecedente que la notificación con esa decisión debía realizarse en la localidad de Guayaramerín del departamento del Beni a través de exhorto suplicatorio, dicha diligencia fue devuelta el 9 de agosto de 2016; recibiendo como providencia que fuese arrimada a sus antecedentes; ante lo cual, el Juez demandado dispuso cúmplase con la remisión al Juzgado siguiente en número, sea en el día; asimismo, que se eleven antecedentes de la excusa en consulta ante el Tribunal Superior, el 16 del referido mes y año; poniéndose también en conocimiento al Juzgado de Ejecución Penal Cuarto y se remitió obrados al Juzgado de Instrucción Penal Sexto, en la misma fecha; ii) El accionar del Juez de Instrucción Penal Sexto, Fernando Enrique Rivadeneyra Riveros, no se enmarca en el procedimiento establecido por la normativa procesal penal vigente y la amplia jurisprudencia sentada al respecto; por cuanto la autoridad jurisdiccional debió radicar la causa remitida por excusa y proseguir con el conocimiento del proceso sin observación alguna, ya que no era potestad de la cual se halla imbuida, siendo que el considerar la legalidad o no de la excusa, o su aceptación o rechazo es atribución única de la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia; consiguientemente, una vez que toma conocimiento de la solicitud de cesación a la detención preventiva interpuesta por el accionante, inmediatamente debió señalar audiencia dentro los plazos legales correspondientes; sin embargo, obrando en contrario al procedimiento, una vez recibida la causa el 16 de agosto de 2016, mediante decreto de 17 de igual mes y año, sin radicar la causa, con el argumento que era de conocimiento público que el abogado Iván Perales Fonseca, fue designado como “Juez del Tribunal de Sentencia de Anticorrupción de La Paz”, decidió devolver la causa al Juzgado de origen con el criterio que habrían desaparecido las causales de la excusa dentro la presente causa; contrariando con esta forma de actuar lo dispuesto por el art. 321.I del CPP, que taxativamente dispone que “Producida la excusa o recusación, la o el Juez reemplazante no podrá suspender el trámite procesal; aceptada la excusa o la recusación, la separación de la o el Juez será definitiva, aun cuando desaparezcan las causales que las determinaron”; iii) Ante la solicitud de cesación a la detención preventiva acompañada de pruebas, interpuesta por el accionante, el Juez de Instrucción Penal Sexto, mantuvo su decisión de proseguir con la devolución dispuesta al Juzgado de origen; sin tomar en cuenta que esa decisión era atribución facultativa de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia, donde fue sorteada en consulta la excusa, el de aceptar o rechazar la excusa, y según el caso ordenar al juez reemplazante o al juez reemplazado que continúe con la sustanciación del proceso, siendo todas las actuaciones validas de uno y otro juez; y no una atribución del Juez reemplazante; generándose un conflicto de competencias entre el Juzgado de Instrucción Penal Quinto y su homólogo Sexto, debido a la actuación fuera de procedimiento del segundo operador de justicia, al haber dispuesto la devolución de obrados al Juzgado de origen con el argumento de haber desaparecido las causales de excusa, contrariando con esta forma de actuar lo establecido por el art. 318.II del CPP, que determina: “La o el Juez que se excuse, remitirá en el día la causa a la o el Juez que deba reemplazarlo, quien asumirá conocimiento del proceso inmediatamente y proseguirá su curso sin interrupción de actuaciones y audiencias; asimismo, remitirá en el día copias de los antecedentes pertinentes ante la Sala Penal correspondiente del Tribunal Departamental de Justicia, la que sin necesidad de audiencia debe pronunciarse en el plazo improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas de recibidos los actuados, bajo alternativa de incurrir en retardación de justicia, sin recurso ulterior. Si el Tribunal Superior acepta o rechaza la excusa, según el caso, ordenará a la o el Juez reemplazante o a la o el Juez reemplazado que continúe con la sustanciación del proceso. Todas las actuaciones de uno y otro Juez conservarán validez”; y, iv) Sin embargo, también como Tribunal de garantías toman en cuenta, con respecto al decreto de 17 de agosto de 2016, dictado por el Juez de Instrucción Penal Sexto, que constituye una providencia de mero trámite, la misma que podía haber sido recurrida en reposición, reclamando al mismo Juez de la causa el error “in procedendo” en que estaba incurriendo, conforme lo establecido por el art. 401 del CPP, que determina que el Juez advertido de su error, debe revocar o modificar su decisión; recurso que no fue planteado por el accionante, dejando de manera pasiva que la causa vuelva al Juzgado de origen, de donde es devuelto nuevamente la causa por decisión fundamentada del Juez de Instrucción Penal Quinto; se debe tomar en cuenta, al respecto que antes de interponer una acción de defensa, existen supuestos de procedencia, que son de carácter ordinario, como la existencia de medios idóneos o vías procesales a las cuales podía recurrir el accionante antes de activar la acción extraordinaria, las que no han sido activadas; entonces, teniendo en cuenta que no fue agotado el principio de subsidiariedad excepcional por no haber activado el accionante todos los recursos ordinarios que tenía a su alcance; y al haber subsanado el procedimiento aunque con dilación el Juez de Instrucción Penal Sexto, señalando audiencia de consideración de cesación a la detención preventiva para el 7 de septiembre del referido año, que era el propósito principal de la presente acción de defensa; corresponde denegar la tutela solicitada por no haber agotado el accionante el supuesto de procedencia con referencia a la subsidiariedad; con apercibimiento al Juez de Instrucción Penal Sexto para futuras actuaciones.