El suscrito Magistrado expresa su desacuerdo con la SCP 0447/2016-S1 de 25 de abril de 2016, por lo que, emite el presente voto disidente, bajo los siguientes argumentos jurídico-constitucionales.

Determinado el objeto y causa de la presente acción, se tiene que el conflicto jurídico versa sobre la presunta violación de los derechos al debido proceso en su elemento de “seguridad jurídica”, derecho al trabajo y al comercio, a una justicia pronta, oportuna, transparente y sin dilaciones, por la ejecución de medidas coactivas en contra del patrimonio personal de los socios de la empresa KELLY GROUP BOLIVIA AIR CARGO SRL, sin considerar, que el único sujeto pasivo del proceso es precisamente la sociedad comercial, y ante el reclamo de dejar sin efecto aquellas medidas –esencialmente- por falta de cumplimiento de los arts. 28 al 30 del CTB, las autoridades demandas lo rechazaron, sustentando que se aplicó la transmisión de obligaciones de las personas jurídicas contenida en el art. 36 del mismo código.

Conforme señaló la SCP 0585/2012 de 20 de julio, tenemos que: “La legitimación pasiva dentro de las acciones de amparo constitucional, implica que la parte demandada sea la idónea para responder por las obligaciones y/o reconocer los derechos que el accionante procura dentro de la acción instaurada. La persona demandada y aquella que ocasionó el agravio contra derechos fundamentales debe ser la misma, con la aclaración que de manera excepcional se podrá iniciar la acción contra la persona que detenta el cargo, cuando la autoridad demandada ya no sea parte de la entidad (SC 1557/2010-R de 11 de octubre).

En primer término conviene señalar que el título de ejecución tributaria consiste en la Resolución Jerárquica STG/RJ-0196/2008 de 24 de marzo, que establece como sujeto pasivo de la obligación a la sociedad comercial denominada KELLY GROUP BOLIVIA AIR CARGO SRL, y es contra esta entidad que se dispone la ejecución de todas las medidas coactivas mediante proveído de 13 de agosto de 2008 (véase fs. 115), no obstante, a tiempo de proceder con el cumplimiento de esta disposición, la Gerencia Regional Santa Cruz de la ANB mediante nota AN-GRZGR-SET-CA-3302/2015 de 8 de septiembre, solicitó a la ASFI proceder con la retención de fondos depósitos de dineros identificando el nombre o razón social “KELLY GROUP BOLIVIA AIR CARGO SRL con NIT 1012165026, representada legalmente por Erwin Cuellar Chajtur con CI 2928686-SC”, que a su vez, mediante nota ASFI/CC-4953/2015 de 24 de septiembre, instruyó a las entidades financieras de todo el país, cumplir lo requerido, motivo por el cual, los Bancos Mercantil Santa Cruz y Los Andes ProCredit, procedieron a la retención de fondos de la cuenta personal del ahora accionante Erwin Cuellar Chajtur; al mismo tiempo, las citadas instituciones además de otras, informaron a la ANB que KELLY GROUP BOLIVIA AIR CARGO SRL, no tiene cuentas que pudieran ser retenidas, es decir, si bien el acto administrativo que dispuso la ejecución de medidas coactivas resulta correcto, la disposición posterior en la remisión de la nota ASFI/CC-4953/2015 de 24 de septiembre, se constituye en un acto tendencioso que dio lugar no solo a la pretendida retención de fondos de la sociedad comercial, sino que de manera específica insertó infundadamente en dicha solicitud el nombre de quien fungió como representante legal del sujeto pasivo de la obligación tributaria, provocando de manera directa que las entidades del sector procedan contra sus cuentas personales, siendo que no resulta lógico sostener que previamente debió demandarse a las instituciones bancarias que “malinterpretaron” la nota, la solicitud identificó tanto a la persona jurídica como a la natural, de quienes impetró la retención, lo que debe quedar claro es que, las instrucciones que la autoridad administrativa emita para el cumplimiento de la ejecución tributaria, deben comprender solo a los sujetos que fueron procesados y vencidos en debido proceso conforme al art. 117.I de la CPE señala: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”.

El Gerente Regional demandado, tuvo la oportunidad legal para remediar y/o restaurar la lesión al debido proceso provocada contra el accionante, por el contrario, en el proveído AN-GRZGR-SET-PRO 216/2015 de 21 de octubre, rechazó el levantamiento de las medidas coactivas, señalando el representante legal Erwin Cuellar Chajtur, asumió la calidad de responsable por la deuda tributaria conforme a los arts. 28, 29, 30 y 36 del CTB, a este respecto la normativa tributaria en su art. 32 establece “La derivación de la acción administrativa para exigir, a quienes resultaran responsables subsidiarios, el pago del total de la deuda tributaria, requerirá un acto administrativo previo en el que se declare agotado el patrimonio del deudor principal, se determine su responsabilidad y cuantía, bajo responsabilidad funcionaria”, relacionada con los arts. 30 y 33 de la misma ley, se evidencia que se materializa el debido proceso y derecho a la defensa del sujeto a quien se deriva la deuda tributaria, primero estableciendo el agotamiento del patrimonio de la sociedad comercial, luego debe demostrarse la conducta dolosa del agente, para finalmente establecer la responsabilidad subsidiaria mediante la derivación de la acción administrativa tributaria, contra todos estos actos el sujeto tiene pleno derecho a la ejercer los medios de impugnación determinados por Ley, solo así la deuda tributaria puede extenderse a su patrimonio personal, o como en el presente caso, a sus cuentas personales; la lesión al debido proceso quedó comprobada en audiencia por la confesión espontánea que hizo la apoderada al informar que “iniciaremos la acción de derivación tan reclamada en esta audiencia cuando corresponda (…) no hemos iniciado ninguna acción de derivación contra los socios” (sic), tesis distinta a la expuesta en el Proveído        AN-GRZGR-SET-PRO 216/2015, que ilegalmente rechazó la solicitud de dejar sin efecto las medidas coactivas contra el patrimonio personal de quien fue representante legal de KELLY GROUP BOLIVIA AIR CARGO SRL; en la misma línea, es aplicable el precedente jurisprudencial, asimismo se pretendió la ejecución de una deuda tributaria contra el patrimonio personal del representante legal sin desarrollar los procedimientos administrativos para viabilizar la responsabilidad subsidiaria.

La autoridad demandada, en el Proveído AN-GRZGR-SET-PRO 216/2015 objeto de estudio, rechazó la solicitud de levantamiento de medidas coactivas, fundado en el art. 36 del Código de Comercio, es decir, vinculó al Erwin Cuellar Chajtur, no solo prorrogando su calidad de ex representante legal, sino además su condición de socio de la KELLY GROUP BOLIVIA AIR CARGO SRL, sin embargo, la transmisión de la acción coactiva como dispone la citada norma en su parágrafo “II. Las obligaciones tributarias que se determinen de sociedades o entidades disueltas o liquidadas se transmitirán a los socios o partícipes en el capital, que responderán de ellas solidariamente hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiera adjudicado”, no opera de hecho, sino que responde a un proceso de liquidación que debe desarrollarse de conformidad a los arts. 384 y siguientes del Código de Comercio, condición sine qua non para la procedencia de la ejecución coactiva exigida por la administración aduanera contra los socios de la empresa, mientras dicho proceso no se realice, no puede proceder contra el patrimonio personal de los accionistas, en consecuencia, a partir de este entendimiento, el referido proveído viola el derecho al debido proceso.

En cuanto a la accionante Carmen Patricia Soliz Soria, no se advierte ningún acto administrativo o medida de ejecución coactiva que involucre su patrimonio, según el contenido y prueba, la presente acción en sentido estricto se promovió en su carácter reparador, no preventivo, por lo que, a su respecto no corresponde otorgar la tutela.

En relación a la demandada Guadalupe Sofía Aleida Orellana Medrano, en calidad de Jefe de Departamento Jurídico de la Gerencia Regional Santa Cruz de la Aduana Nacional de Bolivia, que según el pie de firma del informe de fs. 32 a 35 vta., se evidencia que ninguno de los actos administrativos que dieron lugar a la acción de amparo le son imputables, dado que la única autoridad con potestad resolutiva que suscribe los mismos es el Gerente Regional a.i., por lo que, carece de legitimación pasiva.