Los suscritos Magistrados expresan su voto disidente con la DCP 0046/2016 de 25 de abril, en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

La DCP 0046/2016 asume el siguiente fundamento para declarar la incompatibilidad del párrafo segundo del art. 40 del proyecto de Carta Orgánica Municipal (COM) de Sacaba: [La DCP 0026/2016 de 11 de abril, ha desarrollado un entendimiento que pretende unificar el criterio del Tribunal Constitucional Plurinacional, sobre Declaraciones Constitucionales Plurinacionales disímiles, sobre previsiones similares, expresando lo siguiente: «Sobre una temática similar, la DCP 0128/2015 de 30 de junio, señaló: “Al respecto, el art. 286.I de la CPE, establece: ‘La suplencia temporal de la máxima autoridad ejecutiva de un gobierno autónomo corresponderá a un miembro del Concejo o Asamblea de acuerdo al Estatuto Autonómico o Carta Orgánica según corresponda’.

Por otro lado, la misma norma constitucional en el art. 14, dispone: ‘I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna. II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona. III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos (…)’.

De lo que se concluye que, al disponerse que el Concejo Municipal designe a la alcaldesa o alcalde interino ‘de un mismo partido político o agrupación ciudadana’ sin especificar si esa designación recaerá en un concejal del 121 mismo partido político, incurre en ambigüedad y generalización que conlleva en inseguridad jurídica; más aún cuando señala que en caso de que ‘no hubiese’, se elegirá ‘de los concejales’, dando a entender que si no hubiera militantes del mismo partido político, recién se procedería a elegir de entre los concejales.

Por otro lado se debe considerar que todo órgano colegiado y en el caso presente, el concejo municipal toma sus decisiones en plenaria, por mayoría de sus miembros, concretándose las mismas en disposiciones normativas que pueden ser leyes o resoluciones municipales; por último se debe considerar que el proyecto de carta orgánica al establecer que la suplencia temporal corresponde al partido al cual pertenece el alcalde, vulnera los derechos constitucionales de los concejales que no pertenecen al partido político del alcalde, por lo que el texto debe ser modificado.

En ese marco la jurisprudencia desarrollada por este Tribunal, a través de la DCP 0031/2015, establece: ‘Asimismo, sobre la disposición de que el sustituto del alcalde municipal tenga que ser obligatoriamente un concejal del mismo partido político, este Tribunal en anteriores ocasiones, ha expresado que dicha figura no corresponde, ya que la misma vulnera el principio de igualdad de condiciones, derechos y oportunidades que tienen los concejales establecido en el art. 14.II de la CPE, pudiendo cualquier autoridad del órgano deliberante asumir tal sustitución en caso de ausencia definitiva y/o cesación del Alcalde’”

Sin embargo, es preciso introducir un entendimiento a lo señalado, en el sentido de que la posición de este Tribunal con respecto a la línea jurisprudencial citada, no significa el desconocimiento del programa de gobierno general trazado por el alcalde que vaya a ser reemplazado, dado que el mismo mereció el apoyo soberano del pueblo en las urnas, momento en el que se inclinó por determinada forma de administrar su Municipio, siendo coherente que se siga con el lineamiento que ya fuere apoyado por la población».

En consecuencia, la DCP 0046/2016 declaró la incompatibilidad del texto analizado, inicialmente por una presunta restricción de derechos sin señalar en qué sentido se hubiere efectuado dicha restricción; no obstante, se deduce que, como en otros casos, se refiere a la igualdad de los Concejales y Concejalas de ser elegido Alcalde o Alcaldesa ante la incapacidad de esta autoridad; disponiendo además, la exclusión del párrafo declarado incompatible sin considerar que sus fundamentos no eran sustentables por lo siguiente:

Concordante con el precepto constitucional citado, el art. 72 de la LMAD señala que las competencias no incluidas en el texto constitucional serán atribuidas al nivel central del Estado y este definirá mediante ley su 114 asignación de acuerdo al art. 297.I de la CPE, esto es, como competencia privativa del nivel central del Estado, exclusiva, concurrente o compartida con los demás niveles de gobierno territorial.

Las normas constitucionales relativas a la distribución de competencias entre los diferentes niveles de gobierno territorial del Estado, establecidas desde el art. 298 hasta el art. 304 de la CPE, no aluden al Sistema de Administración de Personal del Sector Público integrante del régimen del servidor público, por lo que en previsión al art. 297.II de la CPE, ésta competencia es atribuida al nivel central del Estado.

Por su parte el art. 71 de la LMAD, determina que: ‘Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de competencia nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma donde corresponderá su respectiva legislación’

El Capítulo IV, Título V de la Segunda Parte de la Constitución Política del Estado, regula varios aspectos relativos a las servidoras y servidores públicos, cuyo apartado contiene reservas legales sobre manejo de archivos y condiciones de destrucción de documentos públicos; calificación de información reservada; determinación de sanciones por transgredir obligaciones constitucionales; revocatoria de mandato de servidoras y servidores públicos electos; y régimen de suplencias de funcionarios electos con mandato revocado, que no indican el nivel de gobierno encargado de legislar; por lo que de acuerdo a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización ‘Andrés Ibáñez’, esta competencia también debe atribuirse al nivel central del Estado.

A su vez, el art. 70.II de la LMAD, establece que: ‘No será necesaria una nueva ley, siempre que exista una norma vigente de igual rango para el ejercicio de una competencia, correspondiendo su reglamentación y ejecución sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 410 de la Constitución Política del Estado’.

De acuerdo a las disposiciones aludidas, es preciso mencionar que la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, constituye una norma marco que implantó un enfoque funcional de los sistemas de administración y control gubernamentales, entre los que figura el sistema de administración de personal, destinado a lograr la eficiencia en la función pública, la determinación de los puestos de trabajo efectivamente necesarios, los requisitos y mecanismos para su provisión, la aplicación de mecanismos de evaluación y retribución del trabajo, la capacitación de servidores públicos y los procedimientos de retiro de los mismos.

Para la implantación efectiva de este sistema, se promulgó la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 que contiene el Estatuto del Funcionario Público, cuyo 115 art. 2 establece su objeto relativo a: ‘…regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiente desempeño y productividad’

Concordante con lo manifestado, la Ley 321 de 18 diciembre de 2012, en su disposición transitoria única prescribe: ‘En el marco de lo dispuesto en el Artículo 27 de la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales y el Decreto Supremo N° 26115 que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, los Gobiernos Autónomos Municipales deberán aprobar su Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal en el plazo de noventa (90) días de promulgada la presente Ley’.

En atención a lo expresado, se desprende que siendo el sistema de administración de personal una competencia residual, el nivel central del Estado, en uso de sus atribuciones competenciales, ha determinado que las ETA municipales se limiten a emitir su reglamentación específica sobre este sistema, quedando entonces la facultad legislativa sobre dicha competencia en el ámbito competencial del Estado central; en consecuencia corresponde declarar la incompatibilidad con la Norma Suprema del art. 33.2 de la atribución analizada, debiendo el estatuyente municipal, modificar tal disposición, de manera que se excluya la facultad legislativa, como prerrogativa de ese gobierno municipal sobre dicha materia”.

De la misma manera, el art. 60 de la COM de la Entidad Territorial Autónoma (ETA) de Sacaba fue declarado incompatible asumiendo el siguiente fundamento: “Corresponde aplicar a este art. 60 el mismo entendimiento de incompatibilidad que cursa al efectuar el control previo de constitucionalidad del art. 33.2 del proyecto de Carta Orgánica, siendo necesario que la regulación se modifique en cuanto el instrumento normativo que regulará los aspecto señalados por ella”.