El suscrito Magistrado expresa su disidencia con la SCP 0577/2016-S1 de 23 de mayo, por lo que emite el presente Voto Disidente, bajo los siguientes argumentos jurídico-constitucionales.

         Con relación a este tema, el art. 233 de la CPE, señala que: “Son servidoras y servidores públicos, las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” definiendo el art. 4 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), “Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley...”, señalando en el art. 3.I que: “El ámbito de aplicación del presente Estatuto abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independiente de la fuente de su remuneración”. 

En este marco la SCP 0699/2013 de 3 de junio, respecto a los funcionarios municipales provisorios estableció que: “El art. 59 de la LM, prescribe que: ‘A partir de la promulgación de la presente Ley, el personal que se incorpore a los Gobiernos Municipales será considerado en las siguientes categorías:

2.Los funcionarios designados y de libre nombramiento que comprenden al personal compuesto por los oficiales mayores y los oficiales asesores del Gobierno Municipal. Dichas personas no se consideran funcionarios de carrera y no se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo ni el Estatuto del Funcionario Público de acuerdo con lo previsto por el Artículo 43° de la Constitución Política del Estado, y

En este contexto el art. 61 de la misma norma legal señala: ‘Se establece la carrera administrativa municipal con el objetivo de promover la eficiencia de la actividad administrativa en servicio de la colectividad, el desarrollo laboral de los servidores públicos municipales y la permanencia de éstos está condicionada a su desempeño. La carrera administrativa municipal se articula mediante el Sistema de Administración de Personal’.

La SCP 2132/2012, antes descrita al efectuar un análisis sobre los derechos de los funcionarios provisorios en el ámbito municipal afirma que: ‘Es preciso señalar que el art. 11 de las Disposiciones Finales de la LM, establece que: «Las personas que se encuentren prestando servicios a la Municipalidad, con anterioridad a la promulgación de la presente Ley, a cualquier título y bajo cualquier denominación, mantendrán sus funciones bajo las normas y condiciones de su contratación o designación original, ya sea bajo la protección de la Ley General del Trabajo o cualquier disposición legal pertinente. Los Gobiernos Municipales podrán incorporarlos paulatinamente en las categorías de empleados que establece la presente Ley»; previsión normativa de la cual se establece que los funcionarios que fueron contratados con anterioridad a la vigencia de esta Ley; es decir, del 28 de octubre de 1999, mantienen aplicables a su caso el régimen bajo el cual fueron contratados.

Por su parte, el art. 59 de la LM, establece la categoría de los servidores públicos y otros empleados municipales, entre los cuales, se encuentran tres categorías: «1. Los servidores públicos municipales sujetos a las previsiones de la Carrera Administrativa Municipal descrita en la presente Ley y las disposiciones que rigen para los funcionarios públicos; 2. Los funcionarios designados y de libre nombramiento que comprenden al personal compuesto por los oficiales mayores y los oficiales asesores del Gobierno Municipal. Dichas personas no se consideran funcionarios de carrera y no se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo ni el Estatuto del Funcionario Público (…); y, 3. Las personas contratadas en las empresas municipales, públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, éstas se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo».

 En el caso del accionante, éste no se encuentra comprendido en ninguna de las categorías descritas, no obstante de pertenecer a la estructura municipal como servidor público provisorio, toda vez que su designación y retiro, es una atribución privativa del Alcalde Municipal, de acuerdo a la previsión del art. 44.6 de la LM, al señalar que podrá designar y retirar a los Oficiales Mayores y al personal administrativo del Gobierno Autónomo Municipal’.

De lo expuesto, advertimos que en el ámbito municipal, también es indispensable que el personal administrativo sea incorporado a la carrera administrativa municipal, en sujeción al art. 61 de la LM para así considerarlos funcionarios de carrera; caso contrario la condición de este personal resultaría ser la de funcionarios provisorios, en cuyo caso su desvinculación laboral estaría librada simple y llanamente a la decisión de la MAE, que en ejercicio de la facultad conferida por del art. 44.6 de la citada Ley, podría disponer el retiro de este personal, sin previo proceso administrativo; exceptuando aquellos casos en los cuales la causa de la desvinculación sea el incumplimiento de funciones, supuesto en el que sí se requiere de un proceso administrativo previo en el marco de la garantía constitucional del debido proceso”.