SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0732/2016-S3

Pastor Segundo Mamani Villca, Jorge Isaac von Borries Méndez, Rómulo Calle Mamani, Antonio Guido Campero Segovia, Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano, Fidel Marcos Tordoya Rivas, Rita Susana Nava Durán y Norka Natalia Mercado Guzmán, Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, presentaron informe el 16 de febrero de 2016, cursante de fs. 460 a 466 vta., señalando los siguientes descargos: a) De la revisión de la Sentencia 190/2014, que se pretende dejar sin efecto, se comprenden razonablemente los argumentos que determinaron la decisión asumida, así como los motivos específicos y formales, habiendo sido resuelto conforme lo demandado; b) La ATT olvidó precisar en la actual acción tutelar la relación de causalidad entre el hecho que sirve de fundamento y la lesión causada al derecho o garantía constitucional; c) La resolución judicial debe reunir la coherencia procesal necesaria, en el caso de la demanda contenciosa administrativa se limitó a efectuar un control de legalidad sobre los actos efectuados en sede administrativa, debiendo ser resuelta en la medida de los agravios planteada contra la “Resolución Jerárquica”, siendo emitida dentro de los parámetros del debido proceso; d) El 25 de noviembre de 1997, se suscribió contrato de concesión entre la Superintendencia de Telecomunicaciones y la Sociedad Total Radio Systems Ltda. Bolivia, con el objeto de operar una red pública de telecomunicaciones y la prestación al público de Servicio Móvil de Derechos en las ciudades de Cochabamba y Santa Cruz, por el plazo de veinte años, para firmar posteriormente contrato para operar en la ciudad de La Paz; e) La Superintendencia de Telecomunicaciones considerando que la citada Sociedad, incumplió el pago por concepto de la utilización de frecuencias electromagnéticas de las gestiones 1997-2004 y 2005-2006, y en previsión del inc. k) del art. 80 del DS 24132, emitió la Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826, mediante la cual intimó para que en el plazo de veinte días de su legal notificación, pague por concepto de derecho de uso de frecuencia por las gestiones referidas, un monto total de Bs744 025,45.-, Resolución que fue objeto de impugnación en vía administrativa, pronunciándose la RA 1344, por la cual se la confirmó; f) Al efecto la Sociedad señalada supra reclamó que la Superintendencia de Telecomunicaciones en ningún momento estableció las causas y los fundamentos técnicos para sustentar el pretendido cobro de derecho de uso de espectro electromagnético, dado que cuenta con un sistema de cálculo de cobros totalmente deficiente, alterándose manualmente los nombres de los operadores, los conceptos de cobro, periodos y las bases imponibles de los mismos; g) La mencionada Superintendencia incumplió con lo dispuesto en el art. 8 del DS 27172, al haber incorporado en la Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826 los fundamentos y “…causas de la misma, que según a la propia Resolución Administrativa se encuentran contenidos en el informe de DAF/JF/2006/0364…” (sic), lo cual impidió conocer y transgrede el derecho de la Sociedad Total Radio Systems Ltda. Bolivia, al interpretar arbitrariamente el art. 80 inc. k) del DS 24778; h) La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia ingresó a analizar las denuncias de desigualdad y discriminación entre los operadores de servicio de telefonía móvil, infracción al derecho fundamental al trabajo y a dedicarse al comercio, a la industria y la infracción al “derecho fundamental” a la seguridad jurídica; i) El art. 80 inc. k) del DS 24778, establece que los servicios de despacho para cada una de las Áreas de Servicio Móvil, por cada Canal de 25 KHz, se le asignó Bs521.- (quinientos veintiún bolivianos), y por cada repetidor o estación transmisora fija en operación Bs521.-, a su vez el art. 11 de la Ley de Telecomunicaciones (LT), respecto a la utilización de derechos de frecuencias, estableció que los titulares de licencias estarán sujetos al pago de derechos por la asignación y uso de espectro de frecuencias electromagnéticas, independientemente de las tasas establecidas en su art. 22, la forma de pago de estos derechos serán establecidos mediante Reglamento; norma que se relaciona con el art. 79 del DS 24132 (Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones) que indica que los titulares de licencias pagarán derechos por la asignación de frecuencias y por el uso del espectro electromagnético, estos derechos son independientes de las tasas por regulación, autorizadas bajo el art. 22 de la LT, y el derecho por asignación de frecuencia se pagará en el momento de la asignación de las frecuencias y el derecho por el uso de frecuencias se pagará anualmente, siempre que la resolución administrativa de otorgación no establezca una forma de pago diferente; j) En el contrato suscrito entre la citada Sociedad y la Superintendencia de Telecomunicaciones, se estipuló que el concesionario está obligado a efectuar los pagos anuales hasta el 31 de enero del respectivo año, en el que corresponda el pago, por el uso del espectro de frecuencia electromagnéticas que le hayan sido asignadas, de conformidad con los montos dispuestos en el Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones; k) En el      “inc. a)” de la cláusula Decimosegunda del contrato de Concesión para la Operación de una Red Pública de Telecomunicaciones, se estipuló que el concesionario deberá realizar el pago correspondiente al derecho de uso de las frecuencias, por el periodo comprendido entre la fecha efectiva y fin de año en curso, en el plazo de treinta días calendario a partir de la “fecha efectiva”, al contar la referida Sociedad con frecuencias en los descritos en fase administrativa; l) Al aplicarse los dispuesto en el art. 80 del DS 24132 modificado por el DS 24778 inc. k), por cada canal de 25 KHz asignado Bs521.-, la Superintendencia de Telecomunicaciones debe efectuar el cobro por cada canal de 25 Khz, y no por frecuencia como se tiene establecido en el contrato; es decir, por el número de canales que tiene licencia, se encuentre en uso o no, situación que no fue tomada en cuenta por la citada Superintendencia, al momento de emitir la Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826; m) La Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826 no contiene el fundamento técnico que guarde relación con la causa de la procedencia para el pago por el derecho de uso de frecuencia deducida por la señalada Sociedad, más aún si la sanción que se le impuso por el incumplimiento no es aplicada con relación a otras empresas, inobservándose el art. 14 de a CPE; n) Las condiciones contractuales suscritas con el Estado como directo propietario, deben ser de forma y trato igualitario; en el caso en análisis ante la existencia de un          DS 29456 presentado como prueba de reciente obtención, exige que el mismo sea aplicado, caso contrario significaría la vulneración de los principios de imparcialidad, de legalidad y de presunción de legitimidad previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo; y, ñ) Ante la existencia de una nueva norma, la aplicación del DS 29456 en su Artículo Único, modificó el inc. k) del art. 80 del DS 24132 modificado por DS 24778, la sustituye con “…ʽServicios de Despacho: para cada una de las Áreas de Servicio Móvil - Por cada repetidor o estación transmisora fija en operación Bs 689 y - Por cada Equipo Terminal en operación, considerando un mínimo de 50 estaciones de abonados móviles por cada par de frecuencias de 25 KHz Bs. 18.00ʼ” (sic).      

Examinada bajo ese enfoque, la Sentencia 190/2014 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, declaró probada la demanda contenciosa administrativa bajo los siguientes fundamentos: a) Señaló como objeto de la controversia: 1) La existencia de causa y fundamentos técnicos en la emisión de la Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826 pronunciada por la entonces Superintendencia de Telecomunicaciones -ahora ATT-; y, 2) La desigualdad y discriminación entre los operadores de servicios de telefonía móvil, que daría lugar a la infracción a los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a dedicarse al comercio, a la industria y a cualquier otra actividad lícita; asimismo, la lesión a la seguridad jurídica; b) En el contrato suscrito entre la Sociedad Total Radio Systems Ltda. Bolivia y la Superintendencia de Telecomunicaciones en su numeral Decimosegundo del inc. b), concerniente al uso del espectro electromagnético, refirió que el concesionario está obligado a efectuar los pagos anuales, hasta el 31 de enero del respectivo año en el que corresponda la cancelación, por el uso del espectro de frecuencia electromagnética que le haya sido asignada; c) El DS 29456 en su Artículo Único regula los servicios de despacho para las áreas de servicio móvil, modificando de esta manera el inc. k) del art. 80 del    DS 24132, modificado por el DS 24778; d) Al ser las telecomunicaciones un servicio necesario para la comunicación entre las personas y sus diferentes usos, el trato para su condicionamiento por el uso comercial en sus condiciones contractuales suscritas con el Estado como directo propietario, debe ser de forma y trato igualitario con todos los que opten por dedicarse al negocio, por el derecho al trabajo, otorgándole la seguridad jurídica en dichas condiciones convenidas, señaló que estas no se habrían dado en el caso, concluyendo que ante la existencia de un decreto supremo más benigno, corresponde la aplicación del DS 29456; refiriendo igualmente que la no aplicación del mismo significaría la vulneración de los principios de imparcialidad, de legalidad y de presunción de legitimidad señaladas en el art. 4 incs. e), f), g) y h) de la LPA, llegando a la conclusión que la RA 1344, no habría sido emitida en cumplimiento de la normativa legal citada, encontrándose por ello infracción y vulneración de derechos y garantías al administrado, “…particularmente en la resolución objetada y en las que anteceden a él, actos administrativos sobre los que la autoridad jurisdiccional ejerce control de legalidad de actos realizados en sede administrativa…” (sic).       

Ahora bien, de manera inicial cabe señalar que conforme a los lineamientos jurisprudenciales descritos en los Fundamentos Jurídicos precedentes de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, este Tribunal no se constituye en una instancia más dentro del proceso administrativo, judicial o disciplinario del cual devienen los supuestos actos lesivos, lo que equivale a establecer que no es una instancia casacional dentro de los procesos ordinarios; sin embargo, en resguardo de que los órganos de la jurisdicción ordinaria respeten el orden constitucional, así como no desconozcan derechos y garantías determinados en la Norma Suprema, la jurisdicción constitucional podrá revisar la actividad de otros tribunales.