SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0732/2016-S3

La entonces Superintendencia de Telecomunicaciones -ahora ATT- mediante Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826 de 22 de agosto de 2006, intimó a la Sociedad Total Radio Systems Ltda. Bolivia -hoy tercera interesada-, al pago por concepto de derechos de uso de frecuencia por las gestiones      1997-2004 y 2005-2006, haciendo un total de Bs744 025,45.- (setecientos cuarenta y cuatro mil veinticinco 45/100 bolivianos); determinación que luego de haber sido impugnada por el administrado, fue resuelta por la Resolución Administrativa Regulatoria 2006/2300 de 19 de octubre de 2006, rechazando el recurso planteado, la cual fue cuestionada a través del recurso jerárquico, el mismo que fue resuelto por la ex Superintendencia General, mediante Resolución Administrativa (RA) 1344 de 17 de abril de 2007, que confirmó la Resolución Administrativa Regulatoria citada supra.

El administrado el 18 de julio de 2007, presentó demanda contenciosa administrativa contra la RA 1344, alegando falta de requisitos esenciales contenidos en el art. 8 del Decreto Supremo (DS) 27172 de 15 de septiembre de 2003, ante lo cual la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia 190/2014 de 15 de septiembre, declaró probada la demanda contenciosa administrativa y dejó sin efecto la RA 1344, las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2006/2300 y 2006/1826, disponiendo que la ATT, efectué un nuevo cálculo para el pago de uso de frecuencia por cada estación repetidora o estación fija en operación y por cada equipo terminal en operación desde el inicio de las operaciones de la Sociedad citada supra, como se realiza con las operaciones de telefonía móvil. Sin embargo, habiendo “…agotado la vía administrativa la emisión de la Resolución 1344…” (sic), conforme lo dispuesto en el art. 69 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA), iniciaron como ente regulador el 18 de marzo de 2009, proceso de ejecución de cobro coactivo de la acreencia regulatoria, la misma que a la fecha se encuentra en ejecución de sentencia, habiéndose realizado la cancelación total de la deuda regulatoria determinada mediante Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826, habiendo la referida Sociedad “…desistido y aceptado el cobro del Derecho de Uso de Frecuencia objeto de la demanda contenciosa administrativa…” (sic); por lo que la Sentencia impugnada en su motivación no consideró el origen de la obligación regulatoria, no evaluó el incumplimiento de la obligación contractual y menos consideró los efectos de la determinación de realizar un nuevo cálculo para el pago del derecho de uso de frecuencia aplicando una norma que no estaba vigente en el momento de la firma del contrato de concesión.

La Sentencia impugnada de ilegal consideró de manera errónea que debía aplicarse para el cobro de derecho de uso de frecuencia la ley más benigna, es decir, el DS 29456 de 27 de febrero de 2008 que modificó el inc. k) del art. 80 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones aprobado por DS 24132 de 27 de septiembre de 1995, modificado por el DS 24778 de 31 de julio de 1997, que establece los derechos anuales por uso del espectro electromagnético para el servicio de despacho, sin considerar los periodos objeto de cobro, ni el año; por lo que, la interpretación que sirvió como fundamento y motivación es incorrecta, aplicando de manera retroactiva la norma.

Por otro lado, el contrato de concesión 278/97, estableció en la cláusula Decimosegunda inc. b) la obligación del operador de efectuar los pagos anuales hasta el 31 de enero “del respectivo año” al que corresponda el pago por uso de frecuencia, por lo que el operador al momento de la firma del contrato de concesión conocía la norma a aplicarse; además, no existió un proceso sancionador porque simplemente no existe una infracción a la normativa del sector de telecomunicaciones, pero sí hay un incumplimiento de obligaciones contractuales, emitiéndose un fallo ultra petita, toda vez que, en la demanda contenciosa administrativa solicitó dejar sin efecto las “resoluciones” por la falta de requisitos esenciales contenidos en el art. 8 del DS 27172, y en ningún momento se observó la aplicación de la norma, sumándose a ello la incorrecta aplicación del DS 29456, ocasionando un daño económico al Estado, por lo que en la Sentencia impugnada existe una falta de motivación y pertinencia al no haber tomado en cuenta las autoridades demandadas que de haberse realizado un análisis integral del DS 29456, habrían concluido que no es jurídicamente válida la aplicación de dicha norma para resolver la demanda contenciosa administrativa, al haberse generado la obligación a partir de la firma de los contratos de concesión 298/97 y 442/99, dando lugar al incumplimiento de la obligación contractual a la intimación de pago de obligaciones ya pactadas y aceptadas, por lo que no corresponde la aplicación de un Decreto Supremo que se puso en vigencia posterior a la obligación contraída.