SENTENCIA CONSTITUCiONAL Plurinacional 0803/2016-S2
Fecha: 25-Ago-2016
Sucre, 25 de agosto de 2016
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga
Acción de amparo constitucional
Expediente: 15208-2016-31-AAC
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 21/2016 de 19 de agosto, cursante de fs. 396 a 398 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gabriel Jorge Rojas Tórrez en representación legal de Ruby Simone Aguilera contra Edgar Pérez Barrientos; José Luís Ramallo Zenteno, Ramiro Fernando Valdivia García, Juan Oscar Torrico Ameller y Rene Rino Salazar Ballesteros, Víctor Hugo Oña Ovando, Nelson Mejía Martínez, Freddy Juan Carlos Betancourt Ticona, Félix Condori Quispe; y, Ubaldo Espino Marza; ex Vocales y actuales miembros del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana; y, Freddy Roca Moreno, Policarpio Condori Quispe, Jenn Loyvi Valverde, Marco Antonio Mamani Mamani; y, Eduardo Ibáñez Durán, Edmundo Campos Lora, Luis Javier Rojas Rojas, ex miembros, Presidente y Vocales actuales del Tribunal Disciplinario Departamental del Beni de la citada institución.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 18 de noviembre de 2015, cursante de fs. 101 a 113 vta.; el de subsanación de 27 del mismo mes y año (fs. 117 a 118) vta., el de complementación de 8 de diciembre de igual año (a fs. 121 y vta.), el rectificatorio de 22 del citado mes y año (124 a 127); y, aclaratorio de 22 de marzo de 2016 (fs. 212 a 214 vta.), la accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 1 de enero de 2007, fue incorporada al Escalafón Único de la Policía Boliviana, con ítem de personal uniformado, destinada a servicio del Comando Departamental de Policía del Beni.
Que durante la vigencia de su relación laboral, se produjo el embarazo y nacimiento de su hija Sonia Lindaura Ferrufino Simone, el 26 de diciembre de 2009; pese a lo cual, las ex autoridades del Tribunal Disciplinario Departamental de Beni, sin tomar en cuenta la protección del derecho a la maternidad e inamovilidad, abrieron en su contra dos procesos administrativos disciplinarios: “012/2009” y “081/09” por deserción y faltar al servicio los días 20 de diciembre y siguientes; pese a la existencia de antecedentes médicos en la especialidad de traumatología y del certificado de incapacidad temporal por enfermedad, vigente desde el 19 al 30 de diciembre de 2008, otorgado por la Caja Nacional de Salud (CNS), que le obligó a pedir su baja voluntaria de la Policía Boliviana y que a la vez se dejó sin efecto por Memorándum de 16 de julio de 2009.
Apuntó que nunca fue notificada dentro del primer proceso “012/2009”; donde se dispuso su declaratoria de rebeldía y designó un defensor de oficio que no ejerció su defensa; sin reparar en que estaba destinada en el Comando Departamental de Policía del Beni, incurriendo en un procesamiento indebido que concluyó con la emisión de la Resolución Administrativa (RA) 202/2009 de 20 de agosto, que dispuso su destitución y baja definitiva sin derecho a reincorporación cuando transcurría el quinto mes de embarazo, ésta que fue notificada por cédula, lo cual impidió que pueda apelar dicha decisión y que una vez elevada en grado de consulta, las autoridades del Tribunal Superior convalidaron lo actuado por Resolución 902/2009 de 17 de noviembre, que tampoco le fue notificada hasta el momento de la presentación de la acción de amparo constitucional y dio origen a la RA 0193/10 de 19 de febrero, emitida por el Comando General que ejecutó dicha Resolución sin trasladarla a su conocimiento, trasgrediendo el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), que dispone que no podía ser despedida hasta el primer año de edad de su hija, por lo que desconocieron su derecho primario de asistencia y subsistencia, despojándole del salario y sus beneficios colaterales; según se le comunicó por Memorándum 150/2010 de 29 de marzo.
Que en el segundo proceso “081/09”, por similar falta disciplinaria, igualmente se omitió su notificación y motivó el incidente de nulidad que fue declarado improbado por Auto 022/2009 de 14 de septiembre; elevado en grado de apelación ante el Tribunal Disciplinario Superior que pronunció la Resolución 1055/2010 de 11 de noviembre, y dispuso la extinción de la acción disciplinaria y archivo de obrados por no constituir sujeto procesal y debido a que fue dada de baja de la Policía Boliviana por Resolución 902/2009, ésta que tampoco le fue notificada, sino más bien comunicada al Comando General de la Policía Boliviana por oficio 3410/2010 de 3 de diciembre, para fines de cumplimiento, por lo que reclamó pidiendo su reincorporación y reconsideración sin resultado alguno, a sabiendas de que estaba exenta de procesos y sanciones administrativas disciplinarias, derivada de la protección a la maternidad, vida y salud de la madre trabajadora y su hija; en concordancia, con la Ley 975 de 2 de marzo de 1988 y los Decretos Supremos (DDSS) 0012 de 19 de febrero de 2009 y 0496 de 1 de mayo de 2010; señalando como último actuado lesivo el Memorándum 0298/2015 de 1 octubre, por el que se desestimó su petitorio.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Denuncia la lesión del derecho a la defensa, al debido proceso, al trabajo, a la protección constitucional del embarazo e inamovilidad hasta un año del nacimiento de su hija; a la seguridad social y percepción de asignaciones familiares y subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia; citando al efecto los arts. 9.5, 45.I, III y V, 46.I, 48.I, II y VI; 60, 109, 115.II, 116.I, 117.I, 119.I y II, 120.I, 193 y 410.II de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda tutela y se disponga: a) Dejar sin efecto las Resoluciones Administrativas (RRAA) 202/2009 de 20 de agosto y 902/2009 de 17 de noviembre, emitidas por el Tribunal Disciplinario Departamental del Beni y el Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana respectivamente; b) Su inmediata reincorporación a la Policía y rehabilitación de todos los derechos laborales e institucionales; y, c) El pago de daños y perjuicios.
Celebrada la audiencia pública de 19 de mayo de 2016, según el acta cursante a fs. 391 a 395, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
Gabriel Rojas Tórrez, abogado de la accionante, en audiencia, ratificó in extenso el tenor de su demanda y ampliándola señaló que: 1) Debido a un traumatismo agravado, Ruby Simone Aguilera fue transferida a la CNS de la ciudad de La Paz para tratamiento especializado de necrosis aséptica-cabeza fémur derecho, que implicó una incapacidad temporal de doce días, de 19 al 30 de diciembre de 2008; cuyos certificados se negaron a recibir las autoridades demandadas, lo cual originó una falsa interpretación de su inasistencia al trabajo y provocó la apertura de un proceso por deserción y ausencia de más de tres días, a cargo de la Dirección Nacional de Responsabilidad Profesional, actual Dirección de Investigación (DIDIPI), que sin citarla la declaró rebelde y designó un inoperante defensor de oficio; dictando pliego acusatorio por parte del Fiscal Policial que dio curso a un proceso interno ante las autoridades del Tribunal Disciplinario Departamental del Beni, por infringir el “art. 6 inc. d) numeral 25 concordante con el 135” del Reglamento abrogado de faltas disciplinarias; 2) Al efecto, infringieron el Capítulo Tercero de citaciones, notificaciones y emplazamientos y no obstante conocer el lugar de su fuente laboral en el Comando Departamental del Beni, recurrieron a la citación por edictos mediante el Diario La Misión del Beni, de circulación local cuando debió efectuarse por matutino a nivel nacional, en forma contraria al art. 89 del citado Reglamento; del mismo modo que procedieron con la RA 202/2009, que impuso la sanción de baja de la institución; cuando transcurrían los siete meses de embarazo y aun asistía a trabajar, sin reparar su derecho a impugnar, provocando más bien su indefensión; 3) Posteriormente, el Tribunal Disciplinario Superior Permanente de la Policía Boliviana por RA 902/2009, confirmó la sanción que tampoco fue notificada; en base a la cual, el Comando General dictó la RA 0193/10, que dispuso su baja definitiva sin derecho a reincorporación y se tradujo en un memorándum de despido, igualmente pendiente de notificación; 4) Aclaró que en forma previa, se vio obligada a solicitar su baja voluntaria por enfermedad, ante la insensibilidad de sus autoridades; está que el Comando General dejó sin efecto por estar sujeta a proceso disciplinario, negándole inclusive otorgarle destino y los subsidios prenatal, post natal y de lactancia al suprimir su sueldo; por cuyo motivo presentó una serie interminable de solicitudes hasta el 1 de octubre de 2015, que respondieron por el último memorándum que desestimó su pedido, a partir del cual, aludió el cómputo de los seis meses para la presentación de la acción de amparo constitucional, merced a que debieron suspender la ejecución de la sanción del proceso interno precautelando la vida y salud de la madre y el hijo; 5) Por orden judicial, pidió copia legalizada de todo el proceso, que se negó argumentando que se quemó en el motín policial; y, 6) Reclamó que la RA 902/2009, no tiene eficacia jurídica y menos podría dar lugar a una sanción como la ejecutada; reclamando al efecto costas procesales.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Freddy Roca Moreno, Policarpio Condori Quispe y Jenn Loyni Valverde, ex Vocales del Tribunal Disciplinario Departamental del Beni, gestión 2009, presentaron informe escrito el 15 de enero de 2015, cursante de fs. 146 a 149, exponiendo que: i) Actuaron conforme a la Resolución Suprema (RS) “221886” de 31 de julio de 2003, Reglamento de faltas disciplinarias y sanciones de la Policía Boliviana, abrogada por Ley 101 de 4 de abril de 2011, que tipificó la deserción como falta grave sancionada con baja definitiva sin derecho a reincorporación, emergente de la acusación o requerimiento fiscal que en juicio oral determinó la infracción del art. 6 inc. d) numeral 25 del referido Reglamento; objetando además de que la accionante no señaló el nombre del fiscal; ii) Refutan la acción tutelar por haber excedido el plazo de seis meses, en relación al dictado de la RA 202/2009, que estaría ejecutoriada, pues esperó seis años para reclamar un derecho precluido; iii) El Memorándum 0298/2015 de 1 de octubre, no constituye la última actuación lesiva, debido a que tuvo la finalidad de habilitarse para acción de amparo; y, iv) El Tribunal Disciplinario no conocía que la accionante estaba embarazada, debido a que desde el juicio oral de agosto de 2009, no asistió a su fuente laboral, por lo que se llevó a cabo en su rebeldía y designó defensor de oficio.
Eduardo Ibáñez Durán, Edmundo Campos Lora y Luís Javier Rojas Rojas, Presidente y Vocales actuales del Tribunal Disciplinario Departamental de Justicia del Beni, mediante informe escrito de 13 de enero de 2015 (fs. 182), señalaron que: a) Ruby Simone Aguilera, fue procesada en la gestión 2009, en el marco del Reglamento de faltas disciplinarias y sus sanciones para la Policía Boliviana, vigente hasta el 3 de abril de 2011; b) A partir de la Ley 101, los procesos pendientes se resolvieron por Tribunales Liquidadores; y, c) En la gestión 2015, no cursa ningún archivo del antiguo reglamento, por lo que se limitan a informar sobre procesos sustanciados a partir de la referida Ley.
En audiencia, el abogado Javier Arancibia, en representación de Víctor Hugo Oña Ovando; Presidente del Tribunal Disciplinario Superior Permanente de la Policía Boliviana y de los miembros del Tribunal Departamental del Beni, estableció que: 1) La accionante, faltó a sus funciones, no doce días, sino ochenta y siete continuos; 2) Fue notificada con el acta de requerimiento en la ciudad de Trinidad y consiguiente inicio de investigaciones a las 11:05 del 31 de marzo de 2009, por lo cual no podría aducir ningún desconocimiento, pues se requirió su declaración informativa policial, lo cual hizo ante el Fiscal Policial asistida de su abogado; 3) Posteriormente, pidió baja definitiva de la institución policial el 22 de diciembre de 2008, por motivos de salud, retractándose debido a una mala orientación de su anterior abogado, en la cual manifestó además estar sometida a procedimiento investigativo; 4) El acta de notificación de requerimiento conclusivo firmado por ella, demuestra que tuvo conocimiento pleno del proceso dentro del cual se procedió al sorteo y composición de los vocales para audiencia, a la cual no asistió, por lo que se le declaró rebelde y notificó por edictos de 13 y 16 de agosto, ambos de 2013, una vez emitida la Resolución 2002/2009 de 20 de agosto, también notificada a su abogado, por lo que consta además el informe del trabajador social quien tomó contacto con su madre, que manifestó que no se encontraba en su domicilio; 5) No hizo conocer su estado de gravidez, pese a lo cual demuestran que recibió y firmó el Memorándum 150/2010 de 29 de marzo; y, 6) Aludió la existencia de actos consentidos; incumplimiento del principio de inmediatez, pues la presentación de la acción de amparo constitucional excede del plazo de seis meses de la pronunciación de las resoluciones sancionatorias.
I.2.3. Resolución
La Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 21/2016 de 19 de mayo, cursante de fs. 396 a 398 vta., concedió en parte la tutela solicitada, en cuanto a los subsidios prenatal, de natalidad y posnatal, a ser otorgados por la Policía Boliviana; con los siguientes fundamentos que: i) El petitorio tiene por objeto dejar sin efecto las RRAA 202/2009 de 20 de agosto y 902/2009 de 17 de noviembre; sin embargo, la acción de amparo constitucional se presentó el 18 de noviembre de 2015, argumentando en cuanto al plazo de inmediatez que no estuvo a derecho en ningún momento, debido a que no fue notificada personalmente con las Resoluciones recurridas; sin embargo, de lo cual dio a conocer su embarazo y desestimó la ejecutoria de la RA 902/2009; al margen de que por Memorándum 298/2015 de 1 de octubre, se negó reincorporarla y rehabilitarla en sus funciones y derechos; ii) Por Memorándum 150/2010 de 29 de marzo, se advierte la baja definitiva, cuya parte inferior lleva su firma y recepción de la misma fecha, donde Ruby Simone Aguilera anotó que no se adjuntó la Resolución Administrativa, posterior a lo cual presentó otros memoriales por los que solicitó la reincorporación que le fue negada; iii) Si bien demuestra que comunicó estar embarazada, igualmente se estableció que conocía el proceso sumario tramitado en su contra por el Tribunal Disciplinario Departamental del Beni, dentro del cual no utilizó los medios idóneos de defensa; iv) La acción de amparo constitucional, se rige por el principio de inmediatez que implica su planteamiento dentro del plazo de seis meses, para fines de la restitución pronta y oportuna de los derechos reclamados; v) En función a los antecedentes expuestos, se evidenció la existencia de actos consentidos pues la accionante no observó, ni activó los medios idóneos de defensa, conforme a la SCP 0799/2015-S3 de 3 de agosto; vi) Por memorial de 5 y 19 de noviembre de 2009, ésta hizo conocer su estado de gestación, durante la vigencia del vínculo laboral, lo cual implica que debió operar el reconocimiento de la institución empleadora de sus derechos laborales y de la seguridad social, en el marco del art. 48.4 de la CPE, que tienen carácter imprescriptible y cuya tutela no está sujeta a la inmediación como lo está el tema de fondo relativo a su reincorporación; y, vii) Las disposiciones del Convenio 102 de la (OIT), establecen la protección del embarazo y post parto, aprobadas por el Estado Boliviano, en concordancia con los arts. 13, 256 y 410 de la Norma Suprema, en el ámbito de un derecho humano que precisa tutela emergente.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursan dos actas de notificación a Ruby Simone Aguilera; de 31 de marzo y 4 de mayo, ambas de 2009, firmadas por ella misma, correspondientes al requerimiento de inicio de investigaciones dentro del Caso D.D.R.P. “12/09”, por infracción del art. 6 inc. d) numeral 25 del Reglamento de faltas disciplinarias y sus sanciones de la Policía Nacional, e “incurrir en deserción”; y al requerimiento conclusivo acusatorio emitido por Herlant Portanda Ustarez; Fiscal Policial de la Dirección Departamental de Responsabilidad Profesional-Beni (fs. 9 y 25 del anexo).
II.2. Corre la RA 202/09 de 20 de agosto de 2009, por la cual el Tribunal Disciplinario Departamental del Beni, dictó Resolución de “CONDENA” contra la accionante, sancionándola con baja definitiva, sin derecho a reincorporación, que fue notificada a su abogado el 24 del mismo mes y año (fs. 37 a 42 del anexo).
II.3. Por Memorándum 1514/09 de 16 de julio de 2009, Pepe René Arana Rada, Comandante Departamental de Policías del Beni, dejó sin efecto el trámite de baja voluntaria iniciado por Ruby Simone Aguilera (fs. 27).
II.4. Mediante dos memoriales, con sello de recepción del Comando Departamental de Policía del Beni de 4 y 16 de septiembre, ambos de 2009, Ruby Simone Aguilera, comunicó su estado de gestación de cinco meses, denunciando incumplimiento de disposiciones sociales y laborales (fs. 52 a 56).
II.5. Mediante RA 902/2009 de 17 de noviembre, el Tribunal Disciplinario Superior Permanente de la Policía Boliviana, resolvió confirmar la RA 202/09, instruyendo a la Dirección Nacional Administrativa su cumplimiento y notificación al Comando General de la Policía Boliviana para efectos de ejecución y cumplimiento (fs. 28 a 30).
II.6. Cursa Certificado de Nacimiento de la menor Sonia Lindaura Ferrufino Simone, hija de la accionante, nacida el 26 de diciembre de 2009 (fs. 20).
II.7. Por RA 0193/10 de 19 de febrero de 2010, Oscar Hugo Nina Fernández, Comandante General a.i. de la Policía Boliviana, dispuso la baja definitiva de la accionante de la institucional policial, sin derecho a reincorporación (fs. 36 a 37).
II.8. A través de la RA 1055/2010 de 11 de noviembre, pronunciada por el Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana, se constató la orden de extinción de la acción disciplinaria y el correspondiente archivo de obrados del Caso 081/2009 contra la accionante; “por no ser sujeto procesal, al haber sido sancionada con la baja definitiva de la Institución Policial, sin derecho a reincorporación mediante” Resolución 902/2009; que se notificó en tablero de cedulones e información de la Secretaría General del citado Tribunal (fs. 45 a 47 y 49).
II.9. Por memorándum 0298/2015 de 1 de octubre, Hernán Ramírez Méndez, Comandante de Frontera Policial de Guayaramerín, puso en conocimiento de la accionante que se desestimó la solicitud de reincorporación de la impetrante, anunciando que no correspondía a dicha administración notificarla con documentación de la gestión 2010, menos dejar sin efecto los antecedentes emitidos (fs. 89).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de su derecho a la defensa, al debido proceso, al trabajo, a la protección constitucional del embarazo e inamovilidad hasta un año del nacimiento de su hija; a la seguridad social y asignaciones colaterales; arguyendo que fue sometida a proceso administrativo interno dentro del cual se declaró su rebeldía en forma ilegal, debido a que no fue citada ni notificada y en el que fue destituida y dada de baja mediante la RA 202/09 de 20 de agosto de 2009, emitida por el Tribunal Disciplinario Departamental del Beni, sin derecho a reincorporación; acusada de deserción de sus funciones al servicio de la Policía Boliviana, que confirmó el Tribunal Disciplinario Superior Permanente de la Policía Boliviana, a través de la Resolución 902/2009 de 17 de noviembre, sin considerar que en el ínterin se encontraba en estado de gravidez.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes o no, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Jurisprudencia reiterada sobre el principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional
La SCP 0860/2016 de 19 de agosto, al efecto señaló que: “El art. 129.II de la CPE, sobre el principio de inmediatez prevé que la acción de amparo constitucional podrá interponerse en el plazo de seis meses, computables desde el momento en que ocurre la vulneración alegada, de notificada la última decisión administrativa o judicial o desde el conocimiento de la parte afectada del acto u omisión que provocó la lesión a sus derechos y garantías constitucionales; por su parte, el art. 55.I del CPCo, refiere con claridad que: ‘La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho’.
Al respecto, es menester aclarar que para el cómputo de los seis meses no se considerará el empleo de medios de impugnación que no sean idóneos. Así, la SCP 1142/2014 de 10 de junio, sostuvo que: ‘la jurisprudencia es y fue uniforme en sentido de que la utilización de recursos inidóneos no interrumpe el término de los seis meses referidos por el art. 129.II de la CPE. Así, las SSCC 1896/2004-R, 0114/2004-R y 0341/2004-R…’.
Coherente con los preceptos normativos señalados, la SCP 0871/2014 de 12 de mayo, asumiendo criterio uniforme sobre el principio de inmediatez, estableció que: ‘La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desarrolló una interpretación pedagógica, sobre el alcance del principio de inmediatez, estableciendo su comprensión desde un punto de vista positivo y negativo, en función a su naturaleza protectora de derechos y garantías, así como la objetividad de los hechos que deben ser puestos a consideración del Juez o Tribunal de garantías, así la SC 0921/2004-R de 15 de junio, señaló: «el Tribunal de amparo hizo una incorrecta interpretación de la naturaleza jurídica y alcances del principio de inmediatez, cabe aclarar que dicho principio tiene dos elementos; uno positivo, lo que significa que el amparo constitucional es una vía tutelar para la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, lo que implica que esta vía se activa inmediatamente de haberse producido la lesión, sino hubieren otras vías, o de haber agotado las vías legales ordinarias idóneas y efectivas si es que existen; y otro negativo, lo que significa que la persona titular de los derechos fundamentales vulnerados, debe activar inmediatamente el amparo constitucional, no dejando pasar lapsos de tiempo prolongado que la hagan ineficiente a esta vía tutelar; a cuyo efecto este Tribunal ha establecido, por vía jurisprudencial un plazo razonable de seis meses»’” (las negrillas nos pertenecen).
III.2. De la flexibilización del principio de subsidiariedad en caso de mujeres embarazadas y/o madres de un niño menor de un año
La SCP 0673/2013-L de 18 de julio, en análisis de la problemática planteada, estableció que: “‘«Precisada la naturaleza jurídica de la presente garantía jurisdiccional y los principios que permiten la activación de la protección que brinda, cabe resaltar que, cuando se trate de mujeres en estado de gestación o madres trabajadoras de niños menores de un año de edad, no resulta aplicable el principio de subsidiariedad, en el entendido que no pueden anteponerse aspectos formales que hacen a esta acción frente a derechos que merecen tutela constitucional inmediata, como son el derecho a la vida y a la salud.
En ese contexto, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido uniforme al establecer que no es necesario el agotamiento previo de los recursos ordinarios o administrativos para la protección de los derechos fundamentales conculcados por actos ilegales u omisiones indebidas, dada su naturaleza conforme se explicó».
La inamovilidad laboral de la mujer en estado de gestación o madre de un niño menor de un año
La Constitución Política del Estado, establece en el art. 45.V que: ‘Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal’, disposición que se complementa con el contenido del art. 48.VI del mismo texto, que prescribe: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’; ambas disposiciones constitucionales reconocen a la maternidad segura como un derecho fundamental, estado que no puede constituir un motivo de discriminación, lo que implica su observancia y cumplimiento obligatorio en los periodos referidos, por parte del Estado en sus distintas reparticiones públicas y entidades privadas.
En función a los referidos mandatos constitucionales, a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, en sus arts. 1 y 2, se desarrolló que la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado, no pueden ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; normativa que se sustenta además en valores y otros derechos fundamentales, como el derecho a una fuente laboral estable y en el deber que tiene el Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, en la atención de los servicios públicos y privados.
Bajo ese marco normativo y los uniformes pronunciamientos del Tribunal Constitucional Plurinacional al respecto, se concluye de manera general que la mujer en estado de gestación o aquella que sea madre de un hijo o hija menor de un año, goza de inamovilidad laboral hasta que el niño o niña cumpla un año de edad. Derecho que se hace directamente aplicable cuando fuere arbitraria e ilegalmente despedida de sus funciones en franca inobservancia de su especial condición.
La inaplicabilidad de la inamovilidad laboral y la subsistencia de prestaciones a favor del niño o niña menor de un año
En los Fundamentos Jurídicos precedentes, se hace referencia a la especial protección de la que gozan las mujeres embarazadas y madres trabajadoras de un niño menor de un año -inamovilidad laboral-, resguardo que en el marco del nuevo texto constitucional se hace extensivo a los progenitores (art. 48.VI) hasta que el niño o niña cumpla un año de edad. Tratándose de un grupo de la población de atención prioritaria y según se explicó merece un tratamiento especial por la naturaleza de los derechos que protege respecto de la madre al trabajo y sobre todo del recién nacido a la vida, a la salud que se concretan en la seguridad social como derecho que hace posible la materialización de ambos.
El DS 0012, reglamentario de las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y progenitores que trabajen en el sector público o privado, establece en el art. 5.I, la vigencia de este beneficio, al señalar que: 'No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral'; debiendo entenderse que ante la comisión de un acto que dé lugar a la conclusión de la relación laboral y que la misma sea atribuible a la mujer en estado de gestación o al progenitor de un menor de un año de edad, establecida en su normativa interna y en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, cuya comprobación se suscitare en debido proceso, la sanción se ejecutará inmediatamente, sin lugar a inamovilidad laboral.
Lo precedente se explica en sentido, que si bien, el constituyente dispuso la especial protección a este grupo de atención diferente, no puede entenderse como un marco de impunidad, que implique que los actos u omisiones en que incurra en perjuicio de la institución o entidad en la cual preste servicios sea afectada en sus fines o intereses específicos. En consecuencia, la finalidad de la citada disposición legal es lograr un equilibrio entre la especial protección a las mujeres en estado de gestación y progenitores de un niño o niña menor de un año de edad y el empleador, sea del sector público o privado, a efectos de efectivizar también los valores de igualdad y justicia como rectores de la administración de justicia.
En ese sentido, disuelta la relación laboral en debido proceso, conforme se explicó, no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.
En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.
Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso.
Modulación a la SC 1749/2003-R de 1 de diciembre
Consecuentemente, de incurrir la mujer embarazada y/o progenitor de un niño(a) menor de un año de edad, en causales de conclusión o extinción de la relación laboral atribuibles a su persona, determinadas en previo proceso conforme a los procedimientos previstos para el sector público o privado, no resulta aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad, debiendo ejecutarse inmediatamente, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo; empero, -reiterando- queda subsistente el beneficio para el ser en gestación o recién nacido menor a un año de edad, en los términos expuestos. Constituyendo dicho razonamiento una modulación a la SC 1749/2003-R de 1 de diciembre y posteriores Sentencias Constitucionales” (las negrillas nos corresponden).
III.3. Análisis del caso concreto
Considerando el petitorio planteado por la accionante; en relación a las presuntas lesiones del derecho a la defensa y al debido proceso producidas dentro del proceso administrativo interno, del cual emergieron la RA 202/09 de 20 de agosto, emitida por el Tribunal Disciplinario Departamental del Beni y 902/2009 de 17 de noviembre, pronunciadas por el y el Tribunal Disciplinario Superior Permanente de la Policía Boliviana, que dispusieron su baja y retiro de la institución, en función a las cuales, pidió que queden sin efecto, disponiendo su reincorporación y la rehabilitación de sus derechos laborales e institucionales.
Al efecto, cabe aclarar que si bien los derechos argüidos a título de la defensa, el debido proceso y los correspondientes al derecho al trabajo y a la seguridad social se producen en un mismo contexto, no es menos evidente que existe una separación y división formal, por cuanto los derechos destacados supra tienen origen en el ámbito procesal; distintos a aquellos que surgen de su relación laboral con la Policía -como madre progenitora- conceptualizados como nuevos derechos, nacidos y emergentes a consecuencia de su embarazo; éstos últimos por los que pretende validar su inamovilidad en el cargo, hasta el primer año de su hija y que habrían sido omitidos y estarían pendientes de cumplimiento hasta el momento de la presentación de la acción de amparo constitucional.
En consecuencia, tal distinción, efectuada a la luz de los hechos y antecedentes señalados, requiere la revisión de la problemática planteada conforme con la siguiente división:
III.3.1. En cuanto a la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso
La accionante refirió que se iniciaron en su contra dos procesos administrativos disciplinarios: “012/2009” y 081/09; que a raíz del primero fue declarada culpable por deserción y que el segundo concluyó con la extinción de la acción disciplinaria y archivo de obrados, por haber desestimado su situación de sujeto procesal por haber sido dado de baja previamente, dentro de los cuales, no habría sido citada, ni tenido intervención en los mismos, precisamente debido a este hecho.
Consecuentemente, en forma previa a ingresar al análisis de fondo de dicha revisión, como requisito ineludible, cabe establecer si Ruby Simone Aguilera, dio cumplimiento a los principios de inmediatez y subsidiariedad, como condición previa ha dicho examen.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional en relación al principio de inmediatez, exige que la acción de amparo constitucional sea presentada hasta dentro de los seis meses de ocurrido el acto ilegal u omisión indebida o de agotados los medios y recursos judiciales ordinarios o administrativos idóneos y en virtud al segundo, que la acción se interponga siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.
Considerando básicamente el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional y el art. 136 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus sanciones de la Policía Boliviana, este último, establece que la determinación de deserción dará lugar al retiro definitivo de la institución y que será ejecutada previa investigación y proceso disciplinario en única instancia y auto motivado del Tribunal Disciplinario Superior e inclusive por resolución expresa del Comando General de la Policía Boliviana, dentro del cual la persona afectada no tiene derecho a la reincorporación por ningún motivo, sanción a la cual se adecúan las RRAA 202/09 y 902/2009, que resolvieron y confirmaron la baja definitiva de la accionante, sin derecho a reincorporación.
En tales circunstancias y de acuerdo con lo confirmado en la Conclusión II.1 de este Fallo; Ruby Simone Aguilera, fue notificada el 31 de marzo y 4 de mayo, ambos de 2009, con la apertura del citado procedimiento sancionatorio; deduciendo por ello que tuvo conocimiento del proceso administrativo interno dentro del cual fue posteriormente destituida; y si bien sostiene que no habría sido citada en forma personal, cabe concluir que éste extremo no es evidente.
En este sentido, toda vez que las Resoluciones cuestionadas, previsiblemente fueron de conocimiento de la accionante, debe tenerse en cuenta igualmente que fueron pronunciadas el 20 de agosto y 17 de noviembre de 2009, a partir de lo cual, resulta incuestionable el hecho de que no utilizó ningún recurso o vía legal para impugnarlas o invalidarlas, por los cuales demuestre que no adquirieron firmeza legal, más aún si éstas persisten y dieron lugar a la emisión de un sinnúmero de respuestas negativas a sus solicitudes de reincorporación; en el entendido de que se mantienen vigentes bajo su absoluta responsabilidad, en forma contradictoria con la pretensión que trae recién el 18 de noviembre de 2015, a la acción de amparo constitucional; después de siete años de producidas las supuestas vulneraciones que denuncia, sin considerar que el plazo de los seis meses para interponer la demanda tutelar corre desde su notificación con el fallo que le hubiese causado la lesión de los derechos invocados.
Al efecto, el art. 85 del citado Reglamento, señala que en caso de no ser encontradas las partes a los fines de su notificación personal -previa representación- debía proceder mediante cédulas o edicto publicado en la Secretaría de los Tribunales, lo cual sería previsible dentro de su tramitación, pues el proceso interno iniciado debía concluir en algún momento concreto, por cuanto se advierte más bien el descuido de la accionante en relación a la prueba, la argumentación y defensa que debió impulsar en defensa de sus derechos; en cuyo escenario, el plazo de los seis meses para acudir a la acción de amparo constitucional venció superabundantemente, cuyo cómputo habría transcurrido a partir de la emisión y consiguiente orden de notificación, según previene el art. 129.II de la CPE; en consecuencia, corresponde denegar la tutela en relación a su derecho a la defensa y al debido proceso.
III.3.2. En cuanto a la vulneración del derecho al trabajo, a la seguridad social y protección constitucional del embarazo e inamovilidad hasta un año del nacimiento de su hija
La accionante notificó al Comando Departamental de Policía del Beni, su estado de embarazo, por memoriales de 4 y 16 de septiembre, ambos de 2009, denunciando inclusive el incumplimiento de disposiciones sociales y laborales conforme se estableció en la Conclusión II.8 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en virtud a que emergió a su favor el derecho a la inamovilidad por embarazo dispuesta por los arts. 48.VI de la CPE; la Ley 975 y el DS 012.
En este contexto, de acuerdo a la relación de fechas que corresponden al pronunciamiento de la sanción de baja definitiva, el aviso de embarazo y finalmente el nacimiento de la menor, se tiene que tanto la RA 202/09 como la RA 902/2009, se dictaron simultáneamente a la evolución del embarazo y un mes antes del nacimiento de su hija, sin considerar las consecuencias derivadas el incumplimiento de disposiciones sociales y laborales, privilegiando la aplicación de contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo de la Policía Boliviana, sin que se hubiera diferido la sanción impuesta; situación que derivó en que la accionante no pueda acogerse al beneficio de inamovilidad laboral hasta el primer año de la recién nacida, en virtud precisamente a que fue destituida a raíz de la comisión de una falta administrativa; situación que está prevista en la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Sin embargo, para fines del ejercicio de los derechos del ser en gestación, debieron considerar y mantener subsistentes los beneficios sociales de la menor hasta que cumpla un año de edad, independientemente del resultado de la investigación y de las futuras determinaciones que afectarían directamente la estabilidad laboral de la madre, de acuerdo a la definición precisa de los arts. 45 y 48.I y IV de la CPE, en virtud a su obligatoriedad e imprescriptibilidad de tales derechos, en el entendido de que fueron oportunamente reclamados y que aún se encuentran pendientes de otorgamiento, al margen del derecho y protección de inamovilidad y en desmedro de su hija menor a quien negaron indebidamente el reconocimiento y pago de los subsidios prenatal, de natalidad y post natal o de lactancia, hasta que cumpla un año de edad y que deben se provistos en forma retroactiva, por conexitud con el art. 123 de la CPE, proveniente de los derechos laborales de su progenitora.
Consiguientemente, el Tribunal de garantías, al haber concedido en parte la tutela impetrada, efectuó una compulsa adecuada de los antecedentes procesales.
POR TANTO
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales
MAGISTRADO
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda, en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 21/2016 de 19 de mayo, cursante de fs. 396 a 398 vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia; CONCEDER en parte la tutela solicitada, respecto al pago y entrega de todos los subsidios debidos a la hija de la accionante.