SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0360/2017-S2

El Juez Público Civil y Comercial Primero del departamento de Beni, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 03/2017 de 1 de marzo, cursante de fs. 146 a 149, concedió la tutela solicitada, disponiendo: 1) La nulidad de la convocatoria pública a elecciones del ICAB, del 27 de enero de 2017; 2) La realización de nuevas elecciones del ICAB, respetando derechos y garantías reconocidos en la Constitución, leyes del Estado y el propio Estatuto del ICAB; y, 3) La remisión de antecedentes al Ministerio Publico por el desobedecimiento a resoluciones de acciones de defensa, en base a los siguientes fundamentos: i) La convocatoria del 27 de enero de 2017, debería de guardar relación tanto con el ordenamiento jurídico general como es la Constitución, y la Ley del Ejercicio de la Abogacía, por tratarse de un acto electoral, debe aplicarse supletoriamente el Código Electoral, hoy Ley del Régimen Electoral, esta convocatoria deberá igualmente guardar coherencia con el propio Estatuto del ICAB, que dice que “…no podrán ser electores ni elegidos quienes tengan deudas pendientes con el Colegio (Art. 61), que relacionada con el art. 60 del mismo estatuto se establece que podrán habilitarse pagando sus deudas hasta 48 horas antes de la elección, es decir antes de que el directorio Ejecutivo remita la nómina de habilitados a la Comisión Electoral…” (sic); ii) “…esta norma fue confundida, ya que se publicó indicando que pueden ser electores los abogados matriculados que se encuentren al día en sus obligaciones con el Colegio hasta 24 Hrs. Antes a la fecha de la elección (…). Se ha tratado de un error de la propia Comisión Electoral (…). Y si bien el estatuto es claro al respecto, la convocatoria que es el instrumento de publicidad que genera confusión, debe entonces en este punto aplicarse el principio Por Persona o pro- homine que consiste en aplicar el precepto jurídico o la interpretación más favorable cuando se trate del reconocimiento y goce de Derechos, e inversamente, en aplicación del precepto o interpretación más restrictiva cuando se intente afectar el acceso o goce de un derecho fundamentalmente, en aras de estar siempre a favor de la persona; [iii)] Con la convocatoria en esas condiciones se ha vulnerado el derecho de participación democrática de los accionantes, que es en realidad la participación política y se refiere a la participación del ciudadano en la toma de decisiones políticas en el país. Es así que se habla de la gobernabilidad democrática, (…) Art 26.I de la CPE dispone que todos los ciudadanos y ciudadanas tengan derecho a participar libremente en la formación ejercicio y control del poder político, directamente o por sus representantes sea de manera individual o colectiva; Este derecho político aplicado al poder público puede y debe ser trasladado a cualquier organización, así sea de orden particular, como lo es el Colegio de Abogados, así el Art. 8-11 de la Ley del Ejercicio de la Abogacía establece como derecho de todo abogado a que se respeten los principios democráticos en los colegios a los que este afiliado; por eso es que, en el Art. 16-2 de la misma ley, se establece que en la organización de su Directorio y sus diferentes instancias se garantizaran los principios de participación democrática establecidos en la Constitución Política del Estado. Si bien se adjunta por parte de la Comisión Electoral un acta de reunión en la que se habría corregido ese error en la convocatoria, no se demuestra de ninguna forma la publicidad de esa rectificación, se dice que se la publicó por medios orales u escritos de prensa pero no se demuestra esa publicación…” (sic); iv) La convocatoria del 27 de enero de 2017, emitida por la comisión electoral del ICAB, es irregular e ilegal, vulnera la “seguridad jurídica” a la cual tiene derecho todo ciudadano, ha provocado una confusión en la habilitación tanto a electores como elegibles, al ser contraria al ordenamiento jurídico tanto nacional como interno del Colegio, por mandato del art. 96 de la Ley del Régimen Electoral (LRE), aplicable por supletoriedad el proceso electoral, debe ser declarada nula de pleno derecho; v) En cuanto a las causales de improcedencia no puede sostenerse que se trata de un acto consentido cuando producto de su inhabilitación es que han constatado la irregularidad de la convocatoria y referente al principio de subsidiariedad es evidente que la acción de amparo constitucional, no debe ser entendida como el mecanismo principal y excluyente de protección de los derechos y garantías constitucionales, es un medio supletorio de las deficiencias de la jurisdicción o mecanismos ordinarios, por ello su procedencia está condicionada a que el afectado no tenga ningún otro mecanismo de impugnación o protección de sus derechos; es decir, que se trata de una acción subsidiaria así lo establecen los arts. 129.I de la CPE y 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo); sin embargo, como todo derecho, norma o instituto jurídico, no son absolutos; en especial la subsidiariedad del amparo encuentra sus excepciones en el art. 54.II CPCo, excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: “`…1.- La protección pueda resultar tardía, 2.- Exista la inminencia de un daño irremediable o irreparable a produciré de no otorgarse la tutela´. Al respecto es el propio Tribunal Constitucional Plurinacional citando jurisprudencia del TC de Colombia ha dado a entender lo que es el daño irremediable o irreparable, debe cumplir ciertos requisitos (SC 1770/2013): a) El perjuicio ha de ser inminente, que la amenaza esté por suceder prontamente; b) Las medidas que se requieren para conjugar el principio irremediable ha de ser urgentes; c) No basta cualquier perjuicio, se requiere este sea grave. Es decir una gran intensidad del daño, con una calificación objetiva de la gravedad la que debe ser determinada o determinable; d) La urgencia y gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, si hay postergabilidad de la acción esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. El mismo TCP ha dicho además que la inminencia de un daño irreparable e irremediable a falta de la concesión de la tutela, implica la existencia de una posibilidad cierta y comprobada de un determinado suceso acontecerá con prontitud, lo cual será lesivo a los derechos y garantías constitucionales, consiguientemente las acciones o medidas a tomarse deben ser urgentes, precisas y propicias para contrarrestar o evitar la consumación de dicho suceso” (sic), y; vi) Cuando se interpuso esta acción se adjuntó una solicitud sin respuesta de nulidad de la convocatoria formulada el Comité Electoral, basada  está en el hecho de que exista ese error generando confusión, y que había dado lugar a que los accionante pueden participar como electores o elegibles ya que al haber pagado sus aportes el 15 de febrero de 2017, no fueron incluidos en la lista de habilitados para emitir su voto, este incidente de nulidad fue presentado el 15 del referido mes y año, a horas 17:05, y no fue resuelto hasta después de la presentación de la acción de amparo constitucional que se produjo el 16 de febrero de 2017 a horas 15:54, es así que ante la inminencia de llevarse a cabo la elección convocada para el día siguiente, los accionantes no tenían otra opción que utilizar como mecanismo transitorio este medio de defensa, para evitar que se consume un daño que podría ser irreparable; es decir, si los accionantes no interponían la presente acción la elección en las condiciones denunciadas se iba a llevar a cabo ya que la resolución del referido incidente de nulidad le fue notificada el 16 de febrero a horas 18:45; fuera del horario de labores judiciales, donde resultaba imposible presentar una acción de amparo constitucional, luego de notificados con la resolución de rechazo del incidente, esto implica que, si bien había una solicitud pendiente de nulidad de la convocatoria, dicho mecanismo podría resultar tardío y además por la inminencia de la elección que se tendría que haber realizado el 17 de febrero de 2017, el daño seria irreparable de no otorgarse la tutela; ya que pese a que se dispuso la medida cautelar de suspensión de la elección esta no se suspendió.