SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0665/2017-S1

Sucre, 12 de julio de 2017

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Tata Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  19380-2017-39-AAC

Departamento:            Potosí

En revisión la Resolución 02/2017 15 de mayo, cursante de fs. 133 vta. a 144, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Iver Clive Córdova Ramos contra Luis Ferrufino Terceros, Presidente; Alfredo Lenis Porcel, Vicepresidente, Fernando Urioste Fonseca Secretario; todos del Directorio, del Seguro Social Universitario (SSU) de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 2, 4 y 10 de mayo de 2017, cursante de fs. 33 a 43 vta. y 52 a 53 vta.; y, el accionante expreso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

  

Habiendo postulado al cargo de gerente general para el SSU de Potosí, el Directorio de la Institución aludida por Resolución de Directorio 001/2015 de 23 de enero, lo declaró como ganador del concurso, resultado que fue comunicado el 29 del mismo mes y año, asumiendo funciones de manera interna por un periodo de un año. El 16 de marzo del año señalado, dicho Directorio le otorgó un poder mediante testimonio “197/2015” (sic), para representar a la mencionada institución. Por Resolución de Directorio 001/2016 de 4 de febrero, fue designado en el cargo de gerente general a.i. del SSU de Potosí por el lapso de tres meses, posteriormente por Resolución de Directorio 003/2016 de 6 de mayo, es nombrado en el mismo cargo interinamente por el mismo periodo y por Resolución de Directorio 010/2016 de 16 de agosto, nuevamente es contratado en ese mismo puesto por el tiempo de cuarenta y cinco días, es decir hasta el 31 de octubre del año referido.

El 25 de octubre de 2016, mediante nota dirigida a Lizteh Villarroel Cruz, Jefa de Recursos Humanos (RR.HH.), dio cuenta que su esposa Sara Verónica Rodríguez del Río, se encontraba en estado de gestación, para lo cual adjuntó el certificado médico, informe de ecografía obstétrica, certificado de matrimonio y cédula de identidad de ambos, el 26 del señalado mes y año, ese aspecto también fue comunicando al Presidente del Directorio de la nombrada institución, ese mismo día, le notificaron con la Resolución 013/2016 de igual fecha, por la cual el referido Directorio resolvió designar a Rodney Velásquez Espinoza, en el puesto de gerente general, quien debía asumir sus funciones hasta el 31 de diciembre de 2016, lo cual consideró una destitución indirecta.

 

Ante esa circunstancia el 8 de noviembre de 2016, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución de directorio 013/2016, mismo que al no ser respondido en la magnitud que requirió, se vulneró su derecho al debido proceso en su vertiente de motivación, fundamentación y a la tutela judicial efectiva. Ejerciendo su derecho de impugnación, el 19 de diciembre del mismo año, interpuso recurso jerárquico. En su memorial hizo alusión a dos aspectos, el primero el estado de gravidez de su esposa vinculada a la inamovilidad laboral, y el segundo referido a que suscribió más de dos contratos de trabajo, operándose con ello la tácita reconducción; sin embargo, le respondieron que no procede su reincorporación como padre progenitor, porque tiene un contrato a plazo fijo y en cuanto a la tácita reconducción, le dijeron que no se aplicaba en su caso por ser un cargo jerárquico y de confianza.

Al no haberle respondido a todos y cada uno de los agravios del recurso de revocatoria, consideró que se incurrió en “congruencia omisiva” (sic). Además sostuvo que al recibir como respuesta una simple carta, hubo ausencia de motivación y fundamentación, inclusive alegó la lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva, hecho vinculado al derecho a trabajo, dando cuenta que hasta antes de presentada la acción tutelar su hijo tenía diez días de nacido. En cuanto al recurso jerárquico, indicó que carece de la debida motivación y fundamentación, invocando la SCP 1534/2010 de 11 octubre, respecto a la reconducción de la SCP 1786/2010 de 21 de octubre, referida a la protección de la mujer embarazada sujeta a contrato a plazo fijo y la SCP 1893/572013 ‒no refiere fecha‒ sobre las normas aplicables para la destitución de gerentes, para fundamentar que los demandados al resolver el recurso de revocatoria y jerárquico, desconocieron deliberadamente la nueva línea jurisprudencial constitucional.

 

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El accionante consideró como lesionado su derecho al debido proceso en sus vertientes de motivación, fundamentación, y a la tutela judicial efectiva, citando al efecto los arts. 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, dejando sin efecto la Resolución 01/2017 de 15 de marzo y se dicte una nueva, conforme a la nueva línea de la jurisprudencial  constitucional, disponiendo la continuidad en su fuente de trabajo, garantizándose sus derechos laborales, y sea con la calificación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 15 de mayo de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 115 a 133 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado ratifico la acción de defensa planteada.

    

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Luis Ferrufino Terceros, Presidente de Directorio del SSU de Potosí mediante informe cursante de fs. 86 a 89, manifestó: a) El 2014, el SSU de Potosí efectuó la convocatoria para el cargo de gerente general, a pesar de las reiteradas invitaciones en tres oportunidades fue declarada desierta la misma, porque ninguno de los postulante cumplió con los requisitos exigidos. Si bien el accionante se presentó a dichas convocatorias; empero, no resulto ganador por no cumplir con las exigencias requeridas para tal cargo. Ante esa circunstancia el Directorio del SSU de Potosí resolvió invitar al ahora impetrante de tutela a ocupar dicho puesto de manera interina por un año calendario, hasta tanto se emita una nueva convocatoria que dé lugar a la selección de un profesional idóneo; b) El impetrante de tutela estando en el cargo de Gerente General a.i. de la citada institución, postuló a la convocatoria emitida sin embargo al no cumplir con los requisitos, no fue seleccionado, ante esa circunstancia el mencionado Directorio observando que concluyó el contrato suscrito con el accionante, resolvieron invitar a otro profesional. Por otro lado sostienen que, no fue de su conocimiento el estado de gestación de su cónyuge; c) La invitación para ocupar el cargo de gerente general del SSU de Potosí se decidió en reunión de dicho Directorio en la que participó el mismo accionante, entonces sabía que ese puesto era temporal e interino; d) La acción de amparo constitucional no está dirigida contra el acto de despido o desvinculación, solo cuestiona las Resoluciones de los recursos de revocatoria y jerárquico; es decir, no reclama la extinción de la relación laboral, sino el proceso administrativo, por ello considera que no existe el nexo causal entre la cesación del trabajador y los derechos denunciados como vulnerados; es decir, la estabilidad o inamovilidad laboral no están siendo cuestionadas, lo que observa es la falta de fundamentación en los recursos de revocatoria y jerárquico; e) El SSU de Potosí no está sometido a la Ley de Procedimiento Administrativo, entonces los reclamos del accionante debieron ser opuestos ante la jefatura departamental de trabajo. No se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva porque la vía elegida fue equivocada, tampoco se incurrió en falta de motivación, siendo que ese aspecto es una garantía procesal, en este caso no existe proceso administrativo de revocatoria ni jerárquico; f) En cuanto a los recursos administrativos especiales, el accionante está sujeto al el Decreto Supremo (DS) 26319 de 15 de septiembre de 2001, en el art. 30 señala, el funcionario público que se crea injustamente desvinculado, puede interponer el recurso de revocatoria en el plazo de cuatro días desde su desvinculación y el jerárquico en el tiempo de cinco días; g) Impetrante de tutela al presentarse a una convocatoria consintió la vigencia temporal de su contrato. En suma, no existió desvinculación por acto de despido ni preaviso, sino que hubo culminación del contrato por vencimiento del mismo. En cuanto a la inamovilidad laboral, la situación de padre o madre o progenitor no tiene la virtud de otorgar carácter indefinido a un contrato a plazo determinado, pues no puede mutar la naturaleza del contrato; y, h) En cuanto al derecho de petición, le otorgaron respuesta mediante los recursos de revocatoria y jerárquico, pue la contestación no necesariamente debe ser satisfactoria, sino clara.

                  

Alfredo Léniz Pórcel Vicepresidente y Fernando Urioste Fonseca, Secretario ambos del Directorio de SSU de Potosí no presentaron informe ni concurrieron a la audiencia pese a su  legal notificación (fs. 59).

I.2.4. Resolución

El Juez Público lo Civil y Comercial Segundo del departamento de Potosí, en suplencia de su similar Primero, constituido en Juez de garantías, a través de la Resolución 02/2017 de 15 de mayo, cursante de fs. 133 vta. a 144, concedió la tutela, disponiendo: 1) La restitución de Iver Clive Córdova Ramos, en el mismo cargo que ocupaba antes de su despido y hasta que su hija cumpla un año de edad; 2) El pago de sueldos devengados desde el día de su cesación de funciones; 3) No corresponde dejar sin efecto la Resolución 01/2017 de 15 de marzo; y, 4) El Seguro Social Universitario de Potosí, deberá proveer todos los beneficios establecidos por ley, hasta que la menor cumpla un año de edad, bajo los siguientes fundamentos: i) Se evidenció que la esposa del accionante en julio de 2016, estaba en estado de gestación y la relación laboral con el SSU de Potosí se había prolongado hasta octubre del mismo año, en consecuencia estaba protegido por lo dispuesto en el art. 48.6 de la CPE, concordante con los arts. 5 y 14 del Código Niña, Niño y Adolescente ‒Ley 548 de 17 de julio de 2014‒ que proclaman el interés superior del niño y el derecho a ser asistidos por sus padres; ii) El SSU de Potosí conforme a su Estatuto Orgánico tiene la potestad de designar a un gerente general por el período de cuatro años, lo que da a entender que conforme el art. 32 de la misma norma, es de forma transitoria y a plazo fijo, pero de ninguna manera puede prolongarse sino es mediante las formas que las mismas partes establezcan. Se demostró que no está garantizada la inamovilidad laboral en favor de los funcionarios públicos de libre nombramiento y personal de confianza; y, iii) La parte accionante interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, los cuales fueron respondidos; por lo que, no es evidente la ausencia de fundamentación o congruencia que fue observada. El impetrante de tutela demostró la existencia del nexo causal referido al embarazo de su esposa, por lo tanto debió valorarse esos hechos antes de disponer su cesación.

En la vía de aclaración complementación y enmienda, la parte demandada mediante su abogado, refirió que como Juez de garantías constitucionales llegó a la conclusión de que la Resolución objeto del reclamo no incurre en el defecto de falta de fundamentación, disponiendo se mantenga vigente la misma. Cuestionó, en base a qué se está concediendo la reincorporación, el pago de sueldos y otros beneficios, cuando los mismos no fueron impetrados, lo que se solicitó es la emisión de una nueva resolución. Asimismo, pidió se pronuncie sobre el principio de subsidiariedad. Por otro lado, el accionante solicitó el pago de daños y perjuicios.

En respuesta a lo solicitado, el Juez de garantías manifestó que la resolución se fundamentó en los alcances del art. 48 de la CPE en concordancia con el art. 12.1 de la Ley 548, así como lo contenido en la SC 1487/2015-S2 de 23 de diciembre. En cuanto al principio de subsidiariedad, al haber interpuesto los recursos de revocatoria y jerárquico cumplió con tal presupuesto. En cuanto al pago de daños y perjuicios, no corresponde porque el accionante será restituido “en otro cargo similar″ (sic).

    

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa contrato de trabajo a plazo fijo suscrito entre Luis Ferrufino Terceros, Presidente del Directorio del SSU de Potosí e Iver Clive Córdova Ramos, el último para ocupar el cargo de gerente general a.i. de dicha entidad, por el lapso de un año, a partir del 2 de febrero de 2015 al 1 de febrero de 2016 (fs. 4 a 9).  

II.2.  El 4 de febrero de 2016, Luis Ferrufino Terceros, Presidente del Directorio del SSU de Potosí, mediante Resolución de Directorio 001/2016, resolvió designar a Iver Clive Córdova Ramos, en el cargo de gerente general del SSU de Potosí, por el tiempo de tres meses, a partir de la señalada fecha. Por Resolución de Directorio 003/2016 de 6 de mayo, Iver Clive Córdova Ramos, fue nombrado gerente general del SSU de Potosí en calidad de interino, por el tiempo de tres meses. Por Resolución de Directorio 010/2016, Iver Clive Córdova Ramos, es designado en el cargo antes referido, interinamente, por el tiempo de cuarenta y cinco días a partir del 16 de agosto del mismo año; es decir, hasta el 29 de septiembre de igual año (fs. 10 a 12).

    

II.3. El 22 de septiembre de 2016, Luis Ferrufino Terceros, Presidente del Directorio del SSU de Potosí, mediante Resolución de Directorio 011/2016, resolvió designar a Iver Clive Córdova Ramos, en el cargo de Gerente General a.i. del SSU de Potosí, hasta el 31 de octubre de 2016 (fs. 13)

II.4. El 26 de octubre de 2016, Luis Ferrufino Terceros, Presidente del Directorio del SSU de Potosí, mediante Resolución de Directorio 013/2016, resolvió nombrar a Rodney Velásquez Espinoza en el cargo de gerente general de dicha entidad, hasta el 31 de diciembre del año indicado, actuado que fue notificado al ahora accionante el 31 de octubre del año señalado (fs. 14). 

II.5.  El 15 de marzo de 2017, Luis Ferrufino Terceros, Presidente del Directorio del SSU de Potosí, al resolver el recurso jerárquico interpuesto Iver Clive Córdova Ramos, dictó la Resolución 01/2017, por la cual ratificó la nota Cite: SSU-GG-395/2016 de 28 de noviembre recurrida (fs. 23 a 31). 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante consideró que fue lesionado su derecho al debido proceso en sus vertientes de motivación fundamentación y a la tutela legal efectiva; por cuanto, las autoridades demandadas el 26 de octubre del referido año, le notificaron con la Resolución de Directorio 013/2016, por la cual resolvió designar gerente general interino a Rodney Velásquez Espinoza, estando vigente su nombramiento

(31 del mes y año señalado), lo cual considera un despido indirecto. Asimismo, no se tomó en cuenta que fue contratado por más de dos veces en el mismo puesto, operándose la tácita reconducción, además de haber comunicado al Director del SSU de Potosí y a la Jefa de RR.HH. de dicha institución, sobre el estado de gestación de su esposa, por ese aspecto considera su inamovilidad laboral. El 8 de noviembre de 2016, interpuso recurso de revocatoria contra la citada Resolución de Directorio, al haber sido rechazada, presentó recurso jerárquico, el cual fue resuelto por la Resolución 01/2017, que ratificó la Resolución recurrida, sin la debida fundamentación y motivación, lesionando su derecho a la tula Judicial efectiva.  

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.Sobre los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustenta el Estado boliviano

En primer lugar cabe mencionar que la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, señala el horizonte en el que habrá de erigirse el nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. En ese contexto está dicho que la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional debe superar con creces la estructura colonial y debe, a base del esfuerzo individual y colectivo, en cada estructura organizacional y en todos los órganos e instituciones del poder público, concretar un estado como el proclamado, principalmente en el Órgano Judicial que a través de sus jurisdicciones y en la función judicial ejercida por sus autoridades en las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en la que los valores que sustenta el Estado como unidad, igualdad inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien, que señala el art. 8.II de la CPE.

Resulta necesario señalar que la Constitución Política del Estado, por otra parte, refiriéndose a la nueva institucionalidad del Estado Plurinacional, augura superar con creces la estructura colonial estableciendo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 8.I de la CPE, los principios ético morales de la sociedad plural que el Estado asume y promueve son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa) tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan (camino o vida noble), así como ama quilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso, ni seas ladrón), estos últimos, mandatos de restricción que pudiendo ser de orden imperativo para cada individuo, en cada hogar de las bolivianas y bolivianos, es también esencia de un pensamiento colectivo enraizado en las naciones y pueblos que, sin embargo, de manera permanente se confronta con ciertos males como la corrupción que lastiman nuestras instituciones y sociedad, razón por la que el Estado encuentra como un elemento transformador de la sociedad la lucha contra la corrupción. Una inequívoca señal de esta voluntad está en la previsión del art. 123 de la CPE que instituye el principio de irretroactividad de la ley excepto en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.

Se ha dicho y reiterado en la jurisprudencia constitucional que conforme al mandato de los arts. 178 y 179 de la CPE, la justicia es única en tanto que la potestad de impartir la misma emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, entre otros. En ese mismo orden, respeto a los principios procesales que rige la justicia ordinaria están, también entre otros, la verdad material y el debido proceso.

 

En torno a la administración de justicia, o dicho desde una perspectiva actual e inclusiva, respecto a impartir justicia no puede soslayarse el hecho que ésta sustenta las decisiones en el análisis e interpretación, no sólo limita a la aplicación de formas y ritualismos establecidos en la norma sino como el hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible que esté a lado del Estado y la población, con miras al vivir bien y rebatiendo los males que afecta a la sociedad como lo es la corrupción.

III.2. De la acción de amparo constitucional

 
El art. 128 de la Norma Suprema establece: La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derecho s reconocidos por la Constitución y la ley”; a su vez el art. 129.I del mismo cuerpo legal, determina que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

En el desarrollo de las normas constitucionales citadas, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), al referirse al objeto de la acción de amparo constitucional, (…) de garantizar los derecho s de toda persona natural o jurídica reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir.

Por otra, al referirse el art. 54 del citado Código, con referencia a la subsidiariedad, dice: “I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derecho s y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo. II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgare la tutela.

 
La acción de amparo constitucional, en consecuencia, es un mecanismo constitucional por el que la Norma Suprema del ordenamiento jurídico establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida. (las negrillas son nuestras).

III.3. Respecto a la inamovilidad laboral de padres progenitores que suscriben contratos a plazo fijo

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0789/2012 de 13 de agosto, estableció cuales los casos excepcionales en los que opera la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y del padre progenitor, en contratos a plazo fijo, a este efecto estableció los casos en los que opera la tácita reconducción, estableciendo al efecto: “Al respecto el art. 21 de la LGT, ha señalado: ‘En los contratos plazo fijo se entenderá que existe reconducción si el trabajador continua sirviendo vencido el termino del convenio´.

El DL 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido ha establecido que:

‘ARTÍCULO 1.- El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual.

A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario’.

Con respecto a la reconducción de los contratos a plazo fijo, la referida Ley, prohíbe la suscripción de tres contratos a plazo fijo, asimismo en trabajos propios y permanentes de una empresa, señalando en el art. 2: ‘No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas permanentes de la empresa.

En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido’.

Conforme, lo referido el contrato a plazo fijo, es aquel caracterizado por una duración determinada o el establecimiento de un tiempo determinado de duración de la relación laboral.

De las normas aludidas, se puede concluir que: i) Los contratos a plazo fijo son contratos escritos; ii) En el mismo se consiente un determinado tiempo de duración de la relación laboral; iii) Se prohíbe más de dos contratos a plazo fijo; y, iv) Se prohíbe la celebración de contratos para trabajos propios y permanentes de una empresa.

No siendo correcto manifestar que está prohibido la suscripción de más de dos contratos a plazo fijo, siempre que sean en trabajos propios y permanentes de una empresa, por cuanto el art. 2 del DL 16187, no refiere este término de manera incluyente, sino más por el contrario al utilizar el término ‘tampoco’ separa una prohibición de otra, por lo que, una cosa es que esté prohibido la suscripción de más de dos contratos y otra es la prohibición de celebración de estos contratos a plazo fijo para trabajos propios y permanentes de una empresa.

Conforme las disposiciones legales señaladas, los contratos a plazo fijo se convertirán en contratos indefinidos en los siguientes casos:

1) Cuando existe la denominada tacita reconducción, tal como establece el art. 21 de la LGT.

2) Cuando se suscriban más de dos contratos sucesivos a plazo fijo (DL 16187); es decir, a partir del tercer contrato se convierte en indefinido.

3) Cuando sean suscritos para el cumplimiento de tareas propias y permanentes de la empresa, por lo que, a este efecto el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social antes del visado de los contratos de trabajo debe realizar la verificación correspondiente, conforme dispone la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007, es decir verificar si en cada caso particular el contrato a plazo fijo suscrito, vulnera las disposiciones legales vigentes; toda vez que, según la Resolución mencionada, es factible la suscripción de contratos a plazo fijo en tareas propias pero no permanentes, consideradas como aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose las siguientes: a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias de comisión; b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187), exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios , que requieran contratación adicional de trabajadores; c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada. Aclarándose que en estos casos si es factible suscribir los contratos a plazo fijo, puesto que, se tratan de tareas propias y no permanentes.

En aplicación de las normas legales con relación a los contratos a plazo fijo, a la luz de la Constitución Política del Estado, y en aplicación de los principios constitucionales y laborales establecidos en el art. 48.II de la CPE, se establece que: ‘Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador’, la institución del contrato a plazo fijo, regulado en la legislación laboral, el mismo que implica la existencia de una relación laboral cuyo plazo ha sido previamente definido por las partes, estableciéndose una fecha cierta para el vencimiento de la misma que a diferencia del campo civil, tal como menciona Marco A. DicK en su obra ‘Legislación Laboral Boliviana’ Cuarta Edición, pág. 33 señala que: ‘a diferencia del campo civil, la eficacia de un contrato laboral radica en la legalidad de sus cláusulas, en cumplimiento estricto de la normatividad laboral y en virtud del carácter protectorio del derecho del trabajo, los derechos mínimos que se conceden no son renunciables, careciendo de eficacia jurídica cualquier contrato o acto en contrasentido a cualquiera de los derechos. Es Ley entre partes cuando sus cláusulas no implican renuncia del trabajador a derechos que le son reconocidos en disposiciones laborales vigentes, y cuando no se elabore contraviniendo la ley y las normas laborales que son de orden público, declarativas y están por encima de la voluntad de las partes’.

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a) Cuando el trabajador o trabajadora a continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT.

b) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el DS. 0012 de 19 de febrero de 2009.

c) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007.

En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: ‘Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración).

b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores.

c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada.

3.- Para refrendar contratos a plazo fijo o contrato por cierto tiempo, la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben verificar las situaciones descritas en los incisos que preceden, realizando los siguientes requerimientos que deben ser adjuntados a los contratos como anexos.

a) Para el caso de suplencias se debe señalar en nota expresa el nombre del trabajador/a sustituido o al que se suple en sus tareas, adjuntando copias de bajas médicas, licencias, declaratorias en comisión, o situaciones análogas, especificando el tiempo por el cual será sustituido.

b) Para el caso de necesidades de temporada…´.

De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, y están identificadas claramente por la referida Resolución” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Análisis del caso concreto

En el caso venido en revisión, el accionante sostiene que estando desempeñando el cargo de Gerente General del SSU de Potosí, le notificaron con la Resolución de Directorio 013/2016, por la cual seresolvió designar a Rodney Velásquez Espinoza, en el cargo que ostentaba, actitud que consideró un despido indirecto. Al asumir esa determinación no consideraron que el 26 del mismo mes y año, comunicó a la Jefa de RR.HH. y al Director de dicha Institución, que su esposa se encontraba en estado de gestación, razón por la cual consideró que gozaba de inamovilidad laboral. Asimismo, al haber sido contratado por más de dos veces se habría operado la reconducción tácita.

Ahora bien, de antecedentes se establece que el Directorio del SSU de Potosí, por Resolución de Directorio 011/2016, resolvió designar al ahora accionante el cargo de gerente general interino, hasta que el titular sea nombrado conforme a una convocatoria, dicha invitación fue por el plazo de treinta y un días, es decir hasta el 31 de octubre de 2016 Resolución de Directorio 013/2016 que resolvió nombrar a Rodney Velásquez Espinoza, como gerente general interino de la entidad aludida, la misma fue notificada el 31 del mes y año señalados, casi a la culminación del plazo de su contrato, expirando el vínculo laboral que mantuvo con la entidad contratante. Al respecto es preciso señalar que, un contrato a plazo fijo surge de un acuerdo entre el empleador y el trabajador, quienes le otorgan una vigencia determinada que a la culminación de ese plazo definido, se entiende que los efectos de tal relación cesaron, aspecto que es de conocimiento anticipado de las partes suscribientes, entonces a la conclusión de una relación laboral, no es posible la vigencia de derechos y obligaciones emergentes. En ese entendido, en el caso concreto se tuvo claro que no existió despido injustificado sino la conclusión de un contrato sujeto a un plazo fijo, más propiamente una invitación a ocupar el cargo de gerente general de manera interina, entre tanto se nombre al titular; asimismo, no se advierte que el impetrante de tutela continuo prestando su servicios, lo que significa que no es posible pensar en una reconducción tácita. 

Al respecto, la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3, refiere que: la inamovilidad laboral no puede ser aplicada a todos los casos, sino únicamente a aquellos que cumplen ciertas características en razón del contrato celebrado entre partes, correspondiendo señalar lo establecido en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, que reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajan en el sector público o privado, el art. 5 que prescribe: ”I No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona previo cumplimiento por parte del empleador público. II La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra”. En ese sentido, la SCP 0789/2012, precisó que, si bien en contratos a plazo fijo no es aplicable la inamovilidad laboral de la madre o padre progenitor, por haber fenecido el término acordado entre partes que da lugar la extinción de la relación laboral, empero debe considerarse la aplicabilidad de los siguientes supuestos “a) Cuando el trabajador o trabajadora a continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT; b) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el DS. 0012 de 19 de febrero de 2009…”, presupuestos que en el caso concreto no se dieron; toda vez que, fue de conocimiento del accionante que la invitación a ocupar el cargo de Gerente General, fue sujeto a un plazo determinado, entre tanto se nombre al titular, además una vez fenecido el plazo del contrato, no se estableció que continuo con su labor para considerar la figura de la tácita reconducción.

Por consiguiente, conforme al Fundamento Jurídico III.3. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la inamovilidad laboral que reclama el ahora accionante por ser padre progenitor de una menor de un año, no se aplica en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, toda vez que la ruptura de la relación laboral fue producto de la finalización de la vigencia del contrato laboral, no siendo posible establecer la existencia de los actos alegados como lesivos que hubiesen sido cometidos por los demandados, razón por la cual corresponde denegar la tutela impetrada.

Por los fundamentos expuestos, el Juez de garantías, al haber concedido la tutela invocada obro incorrectamente, por lo que, corresponde aplicar el art.  44.2. del CPCo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 02/2017 de 15 de mayo, cursante de fs. 133 vta. a 144, pronunciado por el Juez Público Civil y Comercial Segundo, del departamento de Potosí; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

    Fdo. Tata Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez

MAGISTRADO