SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0784/2017-S2

Sucre, 14 de agosto de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  19903-2017-40-AAC

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución de 8 de junio de 2017, cursante de fs. 127 a 132, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Darwin Llanque Quispe contra Álvaro Ignacio Alfonso Aitken Castedo, representante legal de la empresa “Minerales e Industrias Aitken MINDAI“.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 2 de mayo de 2017, cursante de fs. 57 a 64 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En su condición de trabajador y dirigente sindical, acreditado mediante Resolución Administrativa (RA) 65/2017 de 23 de febrero, fue nombrado Secretario de Actas del Sindicato Mixto de Trabajadores Mineros MINDAI, desde el 7 de noviembre de 2016 por el lapso de un año calendario; sin embargo, el 13 de marzo de 2017 cuando se aprestaba a ingresar a su fuente laboral, fue notificado en Portería con el memorándum ME-GG-010/17 donde se le comunicó que a partir de esa fecha se prescindía de sus servicios por haber adecuado su conducta a lo establecido en los arts. 16 inc. e) de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 incs. e), h) e i) del Reglamento de la mencionada ley, prohibiéndosele el ingreso a dicha empresa; entonces mediante denuncia de “14 de abril” del mismo año, solicitó su reincorporación por gozar de inamovilidad debido a la vulneración de su fuero sindical, estabilidad y acoso laboral a causa del despido ilegal, acudiendo a la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba que señaló audiencia donde personeros de dicha empresa arguyeron que el Sindicato se disolvió por lo cual no contaría con el fuero sindical y no sería procedente su solicitud.

Según el art. 51.VI de la Constitución Política del Estado (CPE) el fuero sindical está vigente hasta un año después de la finalización del mandato; asimismo, el art. 242 del Código Procesal del Trabajo (CPT) establece que: “…en tanto no exista sentencia ejecutoriada de desafuero, el trabajador continuará en sus funciones” (sic). En mérito a ello, el 22 de marzo de 2017, Luis Carlos Alcalá Carrasco, Inspector del Trabajo, elaboró y elevó informe al Jefe Departamental del Trabajo de Cochabamba sugiriendo se emita conminatoria de reincorporación a su fuente laboral en cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto Supremo (DS) 0495 de 1 de mayo de 2010 y art. 2.VI de la Resolución del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social 868/2010 de 26 de octubre, por lo que dicha autoridad departamental emitió la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA 57/2017 de 27 de marzo de reincorporación laboral al mismo puesto de trabajo que ocupaba al momento del despido injustificado, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, misma que fue notificada a la empresa “Minerales e Industrias Aitken MINDAI“ el 29 de igual mes y año; empero, por informe MTEPS/JDTCBBA INF 595/2017 de 3 de abril, se verificó y evidenció que el gerente de la empresa decidió que no se procedería a la reincorporación hasta agotar todas las instancia legales.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia como lesionados los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al fuero sindical, y a la seguridad social; citando al efecto, los arts. 46, 48 parágrafos I, II y III; 49.III; 51.VI de la CPE; Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); arts. 3, 23 y 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene a la empresa demandada su reincorporación inmediata a su fuente laboral, al mismo puesto de trabajo e igual nivel salarial, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales con expresa calificación e imposición de costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública el 8 de junio de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 125 a 126 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

 

El accionante a través de su abogado, se ratificó en el contenido de la demanda interpuesta.

I.2.2. Informe de la empresa demandada

Alvaro Ignacio Alfonso Aitken Castedo, representante legal de la empresa “Minerales e Industrias Aitken MINDAI“, mediante su apoderado y abogado en audiencia informó que: a) El accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad, pues la acción de amparo constitucional procede únicamente cuando no exista otro medio legal para la protección de los derechos y garantías restringidos, suprimidos y amenazados, tampoco citó al Ministerio del Trabajo como tercero interesado a pesar de haber emitido éste una conminatoria de reincorporación en su favor; b) La empresa hizo uso de los recursos que le franquea la ley por cuanto el 3 de abril de 2017, interpuso recurso de revocatoria contra dicha conminatoria y ante el rechazo de la misma, dentro del plazo legal presentó recurso jerárquico, que al presente se encuentra pendiente de resolución y que si bien existe una excepción al principio de subsidiariedad no se enmarca dentro del caso presente, por cuanto existe continuidad en la presentación de recursos administrativos; c) El Sindicato de trabajadores de la empresa fue disuelto motivo por el cual todos sus miembros ya no prestan servicios en la empresa, por lo tanto el accionante no puede argumentar que únicamente su persona forma parte del sindicato,  con lo que se demuestra que no hubo vulneración al fuero sindical; y, d) Asimismo, se puso en conocimiento del Tribunal, que el accionante incurrió en las causales del art. 16 de la LGT y 9 del Decreto Reglamentario, las mismas que fueron respaldadas ante el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social además de incurrir en ilícitos penales cuando formaba parte del Sindicato, también se remitió antecedentes al Ministerio Público, haciendo entrega del memorándum de despido con cancelación de sus beneficios sociales y derechos laborales a través de una transferencia bancaria de 13 de marzo de 2017, por tanto conforme la Resolución Ministerial 868/2010, el trabajador optó por el pago de sus beneficios sociales no pudiendo ahora solicitar su reincorporación.

Por su parte, el accionante mediante su abogado replicando el citado informe en audiencia aclaró que la Resolución Ministerial 868/2010 establece que la conminatoria es de cumplimiento obligatorio y no admite recurso alguno, en sentido de que los recursos administrativos pendientes carecen de respaldo legal. Tampoco se presentó pruebas del “Sindicato disuelto” ni del proceso penal o administrativo iniciado por faltas disciplinarias, no se demostró que el accionante haya optado por la modalidad de pago de beneficios sociales, cuya determinación fue asumida únicamente por la empresa.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Adolfo Arispe Rojas, Jefe Departamental del Trabajo de Cochabamba, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante informe escrito de 8 de junio de 2017, cursante de fs. 119 a 124 vta., expresó que el 23 de febrero de 2017 el accionante presentó denuncia por despido sin causa legal justificada, solicitando su reincorporación; emitida la misma, la referida empresa interpuso recurso de revocatoria que se resolvió mediante RA 146/2017 de 2 de mayo, rechazando el recurso posteriormente, se interpuso recurso jerárquico el que fue remitido ante el Ministro de Trabajo del Trabajo, Empleo y Previsión Social, que al presente se encuentra pendiente de resolución. Por último refiere que se allanó en forma expresa en todos los términos del memorial de demanda de esta acción tutelar, argumentando con normativa y Sentencia Constitucionales que tienen carácter vinculante. Conforme a ello, al margen de haberse impugnado en la vía judicial la decisión de reincorporación, la conminatoria debe ser cumplida, y ante la negativa del empleador de acatar la misma se abre la posibilidad de que el trabajador acuda directamente a la instancia constitucional.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución de 8 de junio de 2017 cursante de fs. 127 a 132, por la cual, concedió la tutela solicitada, disponiendo que se cumpla de inmediato la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA/57/2017 de 27 de marzo, en los términos contenidos en la misma, con costas procesales; en base  a los siguientes fundamentos: 1) El accionante alegó que a raíz del despido ilegal se encuentra desamparado y en alto riesgo su sustento familiar, a pesar de existir jurisprudencia constitucional como las SSCCPP 0366/2015-S3, 1034/2014, 0470/2012, y SSCC 1354/2011-R, 0756/2007-R, en cuanto a la subsidiariedad se respaldó la emisión de una conminatoria de reincorporación; 2) Si bien no existe un recurso ulterior a la conminatoria de reincorporación laboral para su cumplimiento obligatorio por parte del empleador, dicha norma no puede estar sobrepuesta a la Ley de Procedimiento Administrativo; 3) Según la normativa constitucional aplicada al ámbito laboral, el trabajo, el salario digno, la estabilidad laboral se hallan protegidos por principios de protección como de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad, de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de los trabajadores que se encuentran contemplados en el DS 28699 de 1 de mayo de 2006; 4) Respecto a la conminatoria dicho Decreto Supremo señala que es obligatoria y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución, reglamentada con la Resolución Ministerial 868/2010 que señala que la conminatoria de reincorporación es obligatoria a partir de su notificación y no admite recurso ulterior alguno; 5) Toda vez que, al haberse definido por autoridad competente la existencia de un despido injustificado, la actitud negativa y pasiva del demandado traducida en la omisión indebida de dar cumplimiento a la conminatoria de reincorporación, priva indebidamente al accionante de su fuente de trabajo y por ende de su subsistencia, además de que la Norma Suprema protege la estabilidad laboral, y no deslinda el camino de acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver los hechos controvertidos aludidos por las partes como las causales de despido que sirvieron de fundamento para la emisión del memorándum de despido, siendo la protección constitucional de carácter provisional en tanto se resuelva la controversia; 6) En cuanto a la pretensión de incorporar a la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba como tercero interesado no corresponde debido a que no se debatieron sus derechos fundamentales; no obstante, de haber presentado su informe como un aporte de mayores elementos de juicio para la respectiva decisión; y, 7) Respecto al depósito del pago de beneficios sociales en la cuenta bancaria del accionante en el Banco Bisa S.A. por la suma de Bs13 190,95.- (trece mil ciento noventa mil con 95 bolivianos) a más de demostrar la decisión del empleador de realizar dicho depósito no demuestra el consentimiento del accionante para optar por el cobro de los beneficios sociales ni de manera tácita con el retiro de dichos fondos; contrariamente, el accionante demostró su voluntad de acogerse a la reincorporación al haber acudido ante la Jefatura del Trabajo, denunciando violación a su fuero sindical, estabilidad laboral y acoso laboral.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.  Mediante RA 65/2017 de 23 de febrero, emitida por el Jefe Departamental del Trabajo de Cochabamba, se reconoció al Directorio del Sindicato Mixto de Trabajadores Mineros MINDAI, por la gestión 2016-2017 (7 de enero de 2016 a 6 de noviembre de 2017), en cuyo directorio Darwin Llanque Quispe ahora accionante, fue elegido de Secretario de Actas (fs. 54).

II.2.  Por memorándum de 13 de marzo de 2017, suscrito por el Superintendente de la empresa “Minerales e Industrias Aitken MINDAI“, se comunicó al accionante que se prescindía de sus servicios por haber adecuado su conducta a las causales previstas en los arts. 16 inc. e); 9 inc. e), h) e i) de la LGT y su “procedimiento” (fs. 88).

II.3.  Por Conminatoria MTEPS/JDTCBBA/57/2017 de 27 de marzo, emitida por el Jefe Departamental del Trabajo de Cochabamba, dependiente del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, se conminó al gerente propietario de la empresa “Minerales e Industrias Aitken MINDAI“, a reincorporar al trabajador y dirigente sindical Darwin Llanque Quispe; de forma inmediata  al último cargo que venía desempeñando en la empresa, más el pago de salarios devengados como si no hubiera dejado de trabajar ni un solo día, y demás derechos sociales que le correspondan hasta la fecha de su reincorporación (46 a 48 vta.).

II.4.  Por el informe de verificación de reincorporación, de 3 de abril de 2017 emitido por Luis Carlos Alcalá Carrasco, Inspector Departamental del Trabajo se establece que el 31 de marzo del citado año, se apersono a la empresa demandada, a objeto de verificar la reincorporación del accionante; empero le comunicaron que por instrucciones del propietario de la empresa, no procederían a reincorporar al trabajador  Darwin Llanque Quispe hasta agotar todas las instancias legales (fs. 44).

II.5.  Cursan memoriales de recursos de revocatoria (70 74 vta.) y jerárquico (79 a 82) presentados por la Empresa hoy demandada, así como la RA 146/2017 de 2 de mayo, por el cual, la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba rechazó el recurso de revocatoria (83 a 86 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, al fuero sindical y a la seguridad social; alegando que sin respetar su condición de dirigente sindical de los trabajadores mineros de la empresa “Minerales e Industrias AITKEN MINDAI“, por memorándum de 13 de marzo de 2017, prescindieron de sus servicios, por haber adecuado su conducta a lo establecido en los arts. 16 inc. e), 9 inc. e), h) e i) de la LGT y su Decreto Reglamentario, sin iniciarle ningún proceso de desafuero sindical; razón por la que presentó denuncia de violación a su fuero sindical, ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba, entidad que en estricto cumplimiento a normativas vigentes, emitió la Conminatoria MTEPS/JDTCBBA/57/2017 de 27 de marzo, de Reincorporación Laboral, conminando al propietario de la empresa unipersonal “Minerales e Industrias AITKEN MINDAI“, a su reincorporación inmediata a las funciones que venía desempeñando, más el pago de sus salarios devengados y demás derechos sociales que le correspondan a la fecha de su reincorporación; sin embargo el demandado, se negó a cumplir con la citada conminatoria de reincorporación, alegando que agotaría todos los recursos previstos por ley.

En consecuencia en revisión, corresponde analizar si tales argumentos son evidentes a objeto de conceder o denegar la tutela demandada.

III.1.  Sobre la protección constitucional de la garantía del fuero sindical

La SCP 1864/2014 de 25 de septiembre, estableció un precedente constitucional sobre los alcances de esta garantía, precisando que: ”Las organizaciones sindicales en Bolivia, que son el resultado de la organización de la clase trabajadora, se hallan garantizadas no solo por normas de rango constitucional, sino también por normas especiales contenidas en la legislación laboral; en este marco, la Constitución Política del Estado, reconoce los derechos asociativos de las trabajadoras y los trabajadores determinando lo siguiente:

‘Artículo 51

I. Todas las trabajadoras y los trabajadores tienen derecho a organizarse en sindicatos de acuerdo con la ley.

II. El Estado respetará los principios sindicales de unidad, democracia sindical, pluralismo político, auto sostenimiento, solidaridad e internacionalismo.

III. Se reconoce y garantiza la sindicalización como medio de defensa, representación, asistencia, educación y cultura de las trabajadoras y los trabajadores del campo y de la ciudad.

IV. El Estado respetará la independencia ideológica y organizativa de los sindicatos. Los sindicatos gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de organizarse y ser reconocidos por sus entidades matrices.

V. El patrimonio tangible e intangible de las organizaciones sindicales es inviolable, inembargable e indelegable.

VI. Las dirigentas y los dirigentes sindicales gozan de fuero sindical, no se les despedirá hasta un año después de la finalización de su gestión y no se les disminuirán sus derechos sociales, ni se les someterá a persecución ni privación de libertad por actos realizados en el cumplimiento de su labor sindical.

VII. Las trabajadoras y los trabajadores por cuenta propia tienen el derecho a organizarse para la defensa de sus intereses’.

Por su parte la Organización Internacional del Trabajo (OIT), respecto a las organizaciones sindicales, en el art. 1 del Convenio 98, adoptado en la trigésima segunda reunión en Ginebra el año 1949, sobre derecho de Sindicalización y de Negociación colectiva, ratificado por Bolivia mediante DL 07737 de 28 de julio de 1966, previene que:

‘1.Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato.

b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”, lo cual significa que la protección estatal otorgada a un dirigente o dirigente sindical, tiene la finalidad de que pueda gozar del ejercicio pleno de sus funciones sindicales, no pudiendo ser despedido por esa su condición evitando de esta forma la restricción a su libertad sindical’.

Precisando aún más el tema, corresponde hacer énfasis en lo referente a la garantía del fuero sindical, regulado en nuestra legislación laboral por el DL 38 de 7 de febrero de 1944 en actual vigencia, que establece:

‘ARTÍCULO 1. - Los obreros o empleados elegidos para desempeñar los cargos directivos de un Sindicato, no podrán ser destituidos sin previo proceso. Tampoco podrán ser transferidos en un empleo a otro, ni aun de una sección a otra, dentro de una misma empresa, sin su libre consentimiento.

ARTÍCULO 2. - En caso de que el empleador estime necesario su traslado o su destitución, éste se hará como consecuencia de un proceso que se instaurará ante el Juez del Trabajo de la jurisdicción correspondiente ante el cual se probará la comisión de delitos o faltas contempladas en las Leyes de Trabajo como causales de despido. Asimismo, para el caso de traslado de una sección a otra, el empleador deberá comprobar las razones técnicas y necesarias a la industria que justifiquen dicho traslado.

ARTÍCULO 3.- Establecida la suficiente culpabilidad del obrero dirigente del Sindicato, el Juez del Trabajo determinará su retiro de acuerdo a lo establecido por el Artículo 16 de la Ley General del Trabajo. Para el caso de simple traslado el Juez del Trabajo, previo informe de la Inspección del Trabajo autorizará dicho traslado haciéndose constar en el mismo, el tiempo de duración' y la remuneración respectiva, teniendo en cuenta que esta última no podrá ser inferior al salario o sueldo percibido por el obrero en su ocupación anterior.

ARTÍCULO 4.- Toda asociación profesional y sindical podrá constituirse libremente y sin necesidad de autorización previa para los fines del Artículo 125 del Decreto de 13 de agosto 1943.

ARTÍCULO 5. - Todo empleador o representante del mismo que infringiese la disposición del Artículo 1o. del presente Decreto Ley o que impidiese directa o indirectamente el libre ejercicio de la actividad sindical, será sancionado por el Juez del Trabajo previo procedimiento sumario, con una multa pecuniaria de un mil a cinco mil bolivianos, y a una prisión de 15 días a dos meses’.

Precepto elevado a rango de Ley, mediante Ley 3352 de 21 de febrero de 2006 que prevé lo siguiente:

‘ARTICULO UNICO. Elévese a rango de Ley de la República el Decreto Ley Nº 38, de 7 de febrero de 1944 de Fuero Sindical, con las siguientes modificaciones:

«Artículo 3º. Establecida la suficiente culpabilidad del obrero o empleado, dirigente, del Sindicato, el Juez del Trabajo determinará su retiro de acuerdo a lo establecido por el Artículo 16º de la Ley General del Trabajo. Para el caso de simple traslado el Juez del Trabajo, previo informe de la Inspección del Trabajo autorizará dicho traslado haciéndose constar en el mismo, el tiempo de duración y la remuneración respectiva, teniendo en cuenta que esta última no podrá ser inferior al salario o sueldo percibido por el obrero en su ocupación anterior.

Artículo 5º. Todo empleador o representante del mismo que infringiese la disposición del Artículo 1º del presente Decreto Ley o que impidiese directa o indirectamente el libre ejercicio de la actividad sindical, será sancionado por el Juez del Trabajo previo procedimiento sumario con una multa pecuniaria de un mil a cinco mil bolivianos»’.

Finalmente regulando los alcances de protección de esta garantía, el DS 29539 de 1 de mayo de 2008 establece lo siguiente:

‘Artículo 1°.- (Objeto) El presente Decreto Supremo tiene por objeto determinar desde qué momento rige el fuero sindical a favor de los dirigentes sindicales y la obligación de rendir cuentas de su gestión.

Artículo 2°.- (Vigencia del fuero sindical) Disponer que el fuero sindical al que se refiere la Ley Nº 3352 de 21 de febrero de 2006, rige a partir de la fecha de elección del dirigente sindical respectivo.

Artículo 3°.- (Rendición de cuentas de ex dirigentes sindicales)

I. Los trabajadores que concluyan su mandato sindical deberán retornar a los mismos puestos de trabajo que ocupaban al momento de ser elegidos dirigentes sindicales.

II. Los ex Dirigentes Sindicales no podrán ser retirados de su fuente laboral, salvo la comisión de infracciones establecidas en los Artículos 16 de la Ley General del Trabajo y 9 de su Decreto Reglamentario, teniendo la obligación, dentro dicho período, de rendir cuentas de su gestión conforme dispone el Decreto Supremo Nº 17287 de 18 de marzo de 1980’.

De la normativa antes descrita, de forma general se tiene que el derecho de organización sindical, tiene como función principal el trato colectivo con los empleadores y con el Estado para fijar remuneraciones, adquirir nuevos derechos sociales y la defensa de los derechos ya adquiridos; a este objeto, nuestra legislación complementa el ejercicio de este derecho con la garantía del fuero sindical cuyo concepto y finalidad fue precisada en la SCP 0111/2014 de 10 de enero en los siguientes términos: ‘Previamente, resulta necesario definir que se ha de entender por fuero sindical, para lo cual Guillermo Cabanellas, establece que es «la garantía que se otorga a determinados trabajadores, motivada en su condición representativa sindical, para no ser despedidos, trasladados, ni modificadas sus condiciones de trabajo, sin justa causa». Y el mismo autor, agrega que: «El fuero sindical representa la garantía que los Poderes Públicos otorgan a los trabajadores que, actuando en cargos directivos o representativos de sindicatos legalmente constituidos, necesitan, por razón del contrato de trabajo que los vincula a un empresario o patrono, una protección suficiente para el ejercicio de su actividad sindical».

Por su parte Mario Pasco Cosmópolis, establece como definición de fuero sindical al «conjunto de privilegios, vale decir, las medidas legales de carácter especial destinadas a proteger a los dirigentes sindicales y a garantizarles libertad de acción en el ejercicio de sus funciones», y finaliza señalando que: «es la protección contra la amenaza de despido, el traslado arbitrario u otras formas de persecución o discriminación a causa de su actividad gremial».

El Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, aspira a que la aplicación del fuero sindical sea extensiva a todos los trabajadores sindicalizados y no únicamente a los dirigentes, aunque para estos últimos puede admitirse un grado superior de protección, debido a que se encuentran expuestos en mayor medida a ser perjudicados por el empleador.

Consecuentemente, se puede establecer que el fuero sindical es aquel conjunto de medidas destinadas a brindar protección a todos aquellos que conforman un sindicato contra cualquier acto que pueda constituir un perjuicio a su normal desarrollo en la actividad sindical y comprende la prevención, el control y la reparación de los actos antisindicales’.

De lo expuesto, se tiene claro que el art. 51 de la CPE, reconoce en forma irrestricta el derecho a la sindicalización de todas las trabajadoras y los trabajadores, organizaciones que gozan de personalidad jurídica por el solo hecho de organizarse y ser reconocidos por sus bases y las entidades matrices; derecho que a su vez está conformado por el fuero sindical, que constituye un conjunto de garantías que el Estado otorga a los dirigentes sindicales para facilitar el cumplimiento de sus funciones en el marco de la normativa antes descrita, derecho que de acuerdo a la citada normativa, se hace efectiva inclusive hasta un año después de haber finalizado la gestión sindical; periodo en el cual no podrán ser objeto de un retiro intempestivo sin causa legal justificada, no se les disminuirán sus derechos sociales injustificadamente, ni se les someterá a persecución ni privación de libertad por los actos realizados en el cumplimiento de su labor sindical.

III.3. Necesidad de interpretar desde y conforme a la Constitución Política del Estado los alcances de protección del fuero sindical

Existiendo una regulación normativa sobre el derecho constitucional a la sindicalización, emitida antes de la vigencia de la nueva Constitución Política del Estado, resulta imprescindible analizar e interpretar el alcance de este derecho a partir del art. 51 de la CPE, que reconoce a las trabajadoras y los trabajadores el derecho a organizarse en sindicatos; tenor del que se establece que el constituyente ha desarrollado este derecho otorgándole un contenido literal, parte de ese contenido es precisamente la garantía al fuero sindical, previsto por el Parágrafo Sexto del citado precepto.

En este cometido, desarrollando el derecho a la sindicalización el art. 51.VI de la Norma Fundamental consagra la garantía del fuero sindical, otorgándole tres elementos que garantizan su ejerció pleno: i) Impone una prohibición de despido, determinando que los dirigentes sindicales no podrán ser despedidos de su fuente de trabajo, incluso hasta un año después de haber concluido su gestión;       ii) Impone una prohibición de no disminuir derechos sociales; y,             iii) Determina la imposibilidad de persecución o privación de libertad, por actos realizados en cumplimiento de la dirigencia sindical.

Del análisis de estos tres elementos, relacionados con la normativa antes descrita; se tiene que el fuero sindical es la garantía de la que gozan algunas trabajadoras o trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa; sin justa causa previamente calificada por el juez del trabajo.

Conforme a los elementos desglosados, se advierte que entre estos existe una expresa prohibición de no disminuir los derechos sociales de un dirigente sindical; elemento que en el caso presente, conviene hacer énfasis, al estar directamente relacionado con la problemática planteada en la presente acción de amparo; en consecuencia, corresponde precisar que la no afectación o disminución de derechos sociales, debe entenderse a toda medida adoptada por el empleador tendiente a desmejorar las condiciones laborales que tenía una trabajadora o trabajador antes de asumir la dirigencia sindical, con el objeto de limitar o entorpecer el cumplimiento de sus funciones sindicales; a no ser que exista una razón técnica, económica o que la naturaleza de la prestación del servicio así la imponga; justificaciones que a objeto de garantizar el fuero sindical, en su elemento no afectación o disminución de derechos sociales, también deberán ser evaluadas previamente por el juez del trabajo, en los alcances del DL 38 de 7 de febrero de 1944, elevado a rango de ley por la Ley 3352 de 21 de febrero de 2006, autoridad jurisdiccional que en definitiva previo informe del Inspector del Trabajo podrá autorizar o no la medida adoptada por el empleador.

Por lo expuesto, aplicando materialmente el derecho a la sindicalización proclamada por la Norma Fundamental, por poseer la característica de un derecho directamente aplicable por previsión del art. 109.I de la CPE.; deberá considerarse los siguientes supuestos:

a) En el supuesto de que el empleador no asuma el procedimiento precedentemente citado, cuando adopte una medida que tienda a desmejorar o disminuir las condiciones laborales de un dirigente sindical; la trabajadora o trabajador afectado, podrá acudir a la Jefatura Departamental del Trabajo de su jurisdicción denunciando este hecho; entidad que en el marco de las facultades previstas en el art. 86 inc. i) del DS29894 de 7 de febrero de 2009, previa verificación emitirá conminatoria disponiendo que la parte empleadora en el plazo de 48 horas de su legal notificación restituya los derechos laborales que le fueron afectados o disminuidos injustificadamente al dirigente sindical. Conminatoria que es de cumplimiento obligatorio, la que podrá ser impugnada mediante los recursos de revocatoria y jerárquico en el marco de la Ley de Procedimiento Administrativo; cuya interposición no implica suspender su ejecución o cumplimiento

b) En caso de que el empleador no cumpla con la conminatoria emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo; el dirigente sindical podrá interponer la acción de amparo constitucional, exigiendo el respeto y cumplimiento de la garantía del fuero sindical al no existir otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados por el empleador” (las negrillas son ilustrativas)     

III.2.  Análisis del caso concreto

En el caso, el accionante denuncia la vulneración de la garantía constitucional del fuero sindical, en que hubiera incurrido su empleador, al haberle destituido de su fuente de trabajo sin proceso alguno, alegando la infracción de los arts. 16 inc. e), 9 inc. e), h) e i) de la LGT y su Decreto Reglamentario, y posteriormente negarse a cumplir de forma inmediata la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba, bajo el argumento de haberse interpuesto contra la citada conminatoria recursos administrativos que estarían pendientes de resolución.

En este antecedente; de la compulsa de los elementos de prueba adjuntos a la acción, se establece que el ahora accionante, sostuvo una relación laboral con la Empresa “Minerales e Industrias AITKEN MINDAI“, en la que prestó servicios a partir del 22 de noviembre de 2011, en principio como obrero de planta y posteriormente como operador de máquina monta carga en cuya condición fue elegido Secretario de Actas del Directorio del Sindicato Mixto de Trabajadores Mineros “Aitken Mindai”, por el periodo del 6 de noviembre de 2016 al 7 de noviembre de 2017, de acuerdo a la RA 65/2017 de 23 de febrero, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba; sin embargo, mediante memorándum de 13 de marzo de 2017, se prescindió de sus servicios, por haber supuestamente adecuado su conducta a los arts. 16 inc. e), 9 inc. e), h) e i) de la LGT, y su Decreto Reglamentario, lo que dio lugar a que el accionante presentara denuncia sobre vulneración a la garantía del fuero sindical, ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba; entidad que previo el trámite administrativo emitió la Conminatoria de Reincorporación MTEPS/JDTCBBA/57/2017 de 27 de marzo, conminando a la entidad ahora demandada a reincorporar inmediatamente al accionante a su fuente laboral, más el pago de salarios devengados. La misma que no fue cumplida por la entidad empleadora conforme se advierte del Informe de Verificación de Reincorporación MTEPS/JDTCBBA/597/17 de 3 de abril, emitido por Luís Carlos Alcalá Carrasco, Inspector Departamental del Trabajo.

Ahora bien, expuestos los hechos que motivaron la acción tutelar; de acuerdo a los razonamientos del precedente constitucional glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que el fuero sindical constituye una garantía de rango constitucional, conformada por un conjunto de medidas de prevención control y reparación de los actos antisindicales, destinadas a brindar protección a todo trabajador o trabajadora, que conforma un directorio sindical contra cualquier acto que pueda constituir un perjuicio en el normal desarrollo de su actividad sindical; en cuyo mérito los dirigentes sindicales no pueden ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa, sin justa causa y previamente calificada por el Juez del Trabajo.

En este marco, se advierte que el accionante a la fecha de su destitución se encontraba dentro del ámbito de protección del fuero sindical; por consiguiente, la parte empleadora ante las supuestas transgresiones de los arts. 16 inc. e), 9 inc. e), h) e i) de la LGT, y de su Decreto Reglamentario, en que hubiera incurrido el trabajador, dada su condición de dirigente sindical debió instaurar ante el Juez del Trabajo un proceso de desafuero sindical, dentro del cual le correspondía probar la comisión de las faltas consignadas como causales de despido, en el citado memorándum de destitución de 13 de marzo de 2017, y no proceder a una desvinculación unilateral e intempestiva, para posteriormente resistirse a cumplir con la conminatoria de reincorporación dispuesta por la Jefatura Departamental del Trabajo de Cochabamba, emitida precisamente para restituir la garantía del fuero sindical que le asistía al ahora accionante; medida que el ahora demandado pretendió justificar, alegando la existencia de recursos pendientes de resolución en sede administrativa; sin embargo, conforme a los razonamientos expresados en el precedente constitucional contenido en la citada SCP 1864/2014 de 25 de diciembre, en estos casos la conminatoria de reincorporación es de cumplimiento obligatorio e inmediato, la que si bien podrá ser impugnada mediante los recursos de revocatoria y jerárquico en el marco de la Ley de Procedimiento Administrativo, su interposición no implica suspender su ejecución o cumplimiento; es decir, que en estos casos se prescinde excepcionalmente del principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional. Lo expuesto permite concluir que la parte empleadora inobjetablemente incurrió en vulneración de la garantía constitucional al fuero sindical, y como lógica consecuencia lesionó a su vez el derecho fundamental al trabajo consagrado por el art. 46 de la CPE; en tal antecedente corresponde otorgar la tutela demandada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al haber concedido la acción tutelar interpuesta, evaluó correctamente los antecedentes del caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución de 8 de junio de 2017, cursante de fs. 127 a 132, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los términos expresados por el Tribunal de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO