SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0720/2018-S1

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) Se deje sin efecto el procedimiento adoptado por la entidad contratante para la ejecución de la Boleta de Garantía de Funcionamiento de Maquinaria y/o Equipo BG-070252-0101, permitiéndole ejercer sus derechos a la defensa y al debido proceso, presentando sus aclaraciones, descargos y justificativos respecto a la posible decisión administrativa de ejecución; b) Se responda a su solicitud principal de devolución de la nueva Boleta de Garantía de Buen Funcionamiento de Maquinaria y/o Equipo BG-097536-0101 (renovada); y, c) El establecimiento de responsabilidad civil a determinarse en ejecución de sentencia por indemnización de daños y perjuicios.

Juan Carlos Meneses Copa, Gerente General a.i.; y, Jenny Magne Anzoleaga, Administradora a.i., y Cinthia Calderón Olmedo, Jefa de Servicios Generales a.i., ambas de la Regional Cochabamba, todos de la CNS, a través de sus abogados en audiencia manifestaron: a) La empresa COSIN Ltda., actúa de mala fe, por cuanto, si bien existe una garantía de cumplimiento de buen funcionamiento del equipo de Rayos X y del equipo inalámbrico por treinta y seis meses que entra en vigencia como refiere el contrato, desde el momento que se hace entrega oficial del mismo a la CNS “…que se computan desde el acta de recepción de 09 de abril de 2015 hasta el 09 de abril de esta gestión” (sic); b) Conforme a “norma”, se pidió la renovación de la Boleta de Garantía con fecha de vencimiento 20 de noviembre de 2017, siendo ejecutada la de 1 diciembre de igual año, no pudiéndose ejecutar una boleta vencida; c) COSIN Ltda. en su propuesta, señaló que entregaría los paswords para realizar mantenimiento como consta en el contrato administrativo suscrito el 9 de diciembre de 2014; d) La institución contratante en cumplimiento a las NB-SABS -Decreto Supremo (DS) 181-, procedió a la ejecución de la Boleta de Garantía y desde la nueva administración a cargo de Jenny Magne Anzoleaga, se fue observando una serie de falencias, no solo con el equipo de Rayos X, sino con otros servicios, a cuyo efecto se adjuntó como pruebas las observaciones realizadas por contabilidad y activos fijos que fue de conocimiento de la administración el 2016, como antecedente del mal funcionamiento del equipo, existiendo varias notas que son de conocimiento de la señalada empresa; e) El informe emitido por “…la Dra. Tania Villarroel y el Dr. Valdivieso que es el jefe médico…” (sic), refirió en su punto tres que la impresora Minolta no está siendo utilizada porque desde mayo no cuenta con las placas correspondientes, no contándose con la contraseña respectiva para conectar otra impresora a pesar de haber hecho la solicitud a la Gerencia Regional de COSIN Ltda., en dos oportunidades, mismas que no obtuvieron respuesta; f) La referida empresa en la nota 142/2016 de 13 de septiembre, que resulta ser la respuesta a la nota presentada por Tania Villarroel, en ninguna de las partes refiere que se hizo entrega de las contraseñas, solo manifiesta que de conformidad a los términos suscritos no se puede realizar ningún tipo de modificaciones, ya que la garantía se anularía, pese a que se exigió la entrega de las referidas contraseñas, habiéndose inclusive mandado dos notas a la empresa COSIN Ltda., el 20 de octubre de 2017 y el 27 de similar mes y año, solicitando el cumplimiento de esa obligación y que se procedería conforme a derecho, y por nota de 31 de igual mes y año, que fue recibida el 1 de noviembre del mismo año, presentaron las contraseñas después de más de dos años de perjuicio ocasionado a los pacientes asegurados y a sus familias, habiéndose recibido durante este tiempo una serie de quejas, toda vez que, la citada empresa es proveedor de un determinado tipo de placas que solo funciona con la impresora entregada; g) Conforme determina el art. “36.I” del DS 181, que faculta a la institución contratante a ejecutar las Boletas de Garantía, se procedió de esa manera previo informe legal, cuya recomendación fue tomada en cuenta, la misma indicó que el equipo no funcionaba de manera adecuada, pero si con una impresora y con placas que solo COSIN Ltda. estaba proveyendo; h) En relación a la nota de 27 de noviembre de 2017, presentada por dicha empresa, por la cual piden una explicación sobre la ejecución de la Boleta de Garantía, cabe señalar que no se restringió el derecho a la petición de la parte accionante, toda vez que, no se agotó la vía administrativa coactiva, por lo mismo, se incumplió el principio de subsidiariedad, ante la existencia de procedimientos administrativos internos que no fueron agotados; i) La Boleta de Garantía se ejecutó debido a que no hubo un buen funcionamiento del equipo de Rayos X, encontrándose sin actividad por el lapso de dos años (2016 y 2017), por cuanto las placas que se utilizarían para el funcionamiento de la impresora, no eran de exclusividad de COSIN Ltda., quienes se negaban a entregar la contraseña a fin de seguir comprándole, “…lo que no podían hacer porque tenían que agotarse las que tienen en almacenes” (sic); y, j) Al haberse adquirido un equipo de Rayos X, no solo se cumple con la entrega de contraseñas, sino que debe contar con la asistencia técnica de la institución, quienes no tienen conocimiento de la configuración, por lo que se conminó a COSIN Ltda. a fin de que el equipo funcione sin ninguna dificultad, existiendo prueba de que el mismo constantemente tuvo fallas como el lector de CD.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, la parte accionante a través del memorial cursante de fs. 356 a 357 vta., solicitó: a) Aclare porqué se declaró impertinente e inviable la existencia de indicios de responsabilidad civil y penal, cuando el propio falló concluyó por la conculcación del derecho a la petición, por cuanto, transcurrieron más de cinco meses desde la recepción de las notas enviadas; b) Complemente en relación a la responsabilidad de los funcionarios públicos ahora demandados de responder toda solicitud de los administrados en los plazos establecidos por la Ley del Procedimiento Administrativo; c) Enmiende el plazo concedido de diez días a cuatro para responder las solicitudes no atendidas y aclare si los días son hábiles o inhábiles; d) Complemente respecto a la cuarta solicitud presentada en audiencia y que fue recibida por la institución contratante el 16 de abril de 2018, debiéndose dar respuesta también de forma inmediata; e) Aclare cuál es la vía o medio idóneo al que debió recurrirse para reclamar la vulneración de los derechos al debido proceso y derecho a la defensa; f) Aclare el valor otorgado a la ratio decidendi de la SCP 0928/2012 de 22 de agosto y SCP 0701/2015-S3 de 20 de julio, invocadas en la presente acción tutelar, cuyos entendimientos orientan acudir a la vía de amparo constitucional; g) Complemente cuáles son las razones del por qué los derechos al debido proceso y a la defensa no pueden ser tutelados por esta vía; h) Aclare porque no le está permitido al Tribunal de garantías revisar las determinaciones administrativas asumidas por los representantes de la CNS; i) Complemente, en sentido de que la referida institución debe restituir a COSIN Ltda., la segunda Boleta de Garantía de buen funcionamiento presentada el 20 de noviembre de 2017; j) Aclare el valor asignado a la diferencia legal entre garantía de cumplimento de contrato y de buen funcionamiento de maquinaria y equipo, conforme el art. 21 incs. b) y d) de las NB-SABS invocado en la presente acción de defensa; y, k) Complemente su Resolución conminando a la institución a franquear copias legalizadas que acrediten el estado de los procesos administrativos y judiciales que eventualmente sirvieron de fundamento para ejecutar la merituada Boleta.

De lo manifestado por la empresa accionante se advierte que la misma plantea tres problemáticas, puntualizadas de la siguiente manera: a) Que la CNS Regional Cochabamba a través de sus autoridades ejecutaron la Boleta de Garantía de Funcionamiento de Maquinaria y/o Equipo BG-070252-0101, cuando de su parte cumplió con todo lo estipulado en el contrato, observándose estrictamente el cronograma de mantenimiento en las fechas y plazos acordados, dándose curso a la misma en total abstracción del procedimiento determinado en el contrato, y sin permitir la presentación de argumentos o descargos para evitar la consumación del acto, decisión administrativa que carece de motivación; b) Que habiéndose ejecutado la mencionada Boleta, y ante el silencio administrativo por parte de la institución contratante respecto a la solicitud de devolución de la Boleta de Garantía renovada, se correría el riesgo de que exista una doble sanción por el mismo hecho, no siendo posible que la referida institución pretenda quedarse con esta última Boleta generando un evidente riesgo de una segunda ejecución; y, c) Que las tres notas que fueron presentadas ante el Gerente General y la Administradora de la CNS -ahora autoridades demandadas-, en las que se solicitó aclaración y explicación de los motivos de la ejecución, así como la devolución de la nueva Boleta, hasta la interposición de la presente acción de tutela no fueron respondidas; alegando con ello la vulneración de sus derechos al debido proceso en su elemento motivación de las resoluciones, a la defensa y a la petición, así como a la garantía del non bis in ídem.

De lo precedentemente descrito se observa que todo lo reclamado por la empresa accionante en realidad subyace de la ejecución y cumplimiento de contrato suscrito por la CNS Regional Cochabamba que adquirió de COSIN Ltda., un equipo de Rayos X Digital Directo, en el que a decir de la referida institución contratante no se habría cumplido con la garantía de buen funcionamiento, ejecutando por ello la Boleta respectiva; sin embargo, el ahora impetrante de tutela sostiene que la mencionada institución no cumplió con lo estipulado en el contrato respecto al procedimiento a seguir en este tipo de casos, por cuanto no fue notificada con ningún informe legal y menos aún puesto a su conocimiento la solicitud de ejecución de la Boleta de Garantía efectuada por la Jefa de Servicios Generales a.i. de la CNS Regional Cochabamba -ahora codemandada- al Banco BISA S.A., como tampoco se le habría permitido presentar argumentos ni descargos en total vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Advirtiéndose de toda esta relación que el primer aspecto, reclamado por la empresa accionante, de conformidad al entendimiento jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico anterior, no es una temática que pueda ser resuelta por esta jurisdicción, toda vez que, si bien se determinó que no es necesario agotar la vía del contencioso administrativo para plantear la presente acción de amparo constitucional; sin embargo, claramente se precisó que dicha acción no puede sustituir a la vía contenciosa administrativa, entendiéndose que ambas tienen un objeto y trámite particular y delimitado; en ese sentido, observándose que la principal pretensión de la parte impetrante de tutela radica en que se deje sin efecto el procedimiento desarrollado por la CNS Regional Cochabamba para la ejecución de la Boleta de Garantía de buen funcionamiento, conforme se establece del petitorio realizado en esta acción de defensa, se concluye que al estar dicha denuncia vinculada al cumplimiento y ejecución del contrato suscrito, así como su interpretación, términos y estipulaciones, por cuanto -como se tiene dicho- lo que se reclama tiene que ver con la ejecución de dicha Boleta cuestionándose su procedimiento, y en síntesis el cumplimiento o no del contrato por ambas partes contratantes, la misma debe ser resuelta a través del proceso contencioso administrativo, siendo esta la vía pertinente para dilucidar las circunstancias o controversias de hecho suscitadas, no siendo posible que las mismas sean definidas por esta jurisdicción, toda vez que ello no condice con el ámbito de protección de la mencionada acción tutelar, debiendo considerarse que ésta no tiene el propósito de definir o establecer derechos, sino tutelar aquellos que se encuentren consolidados, correspondiendo para el efecto también considerar que de conformidad al propio contrato suscrito, se estableció en su Cláusula Décimo Novena que en caso de suscitarse controversias las mismas deben ser sometidas a la jurisdicción coactiva fiscal, aspecto que sumado a lo expuesto con anterioridad, determina en cuanto a este primer planteamiento la denegatoria de la tutela.  

Respecto a la segunda problemática concerniente el riesgo de una segunda ejecución sustentada bajo el argumento de la falta de devolución de la segunda Boleta de Garantía, o Boleta renovada, siendo la primera ejecutada el 1 de diciembre de 2017, cabe mencionar que dicho aspecto, al devenir de la problemática referida precedentemente, constituyéndose de igual forma en una controversia de hecho que subyace de la temática aludida, por ello corresponde emplear el mismo razonamiento antes expuesto, toda vez que el litigio suscitado respecto a la correcta o incorrecta ejecución de la primera Boleta de Garantía, debe ser dilucidada en el vía pertinente, aspecto que en efecto repercutirá sobre la emisión, devolución y/o ejecución de la segunda Boleta, debiendo acotar en consonancia a la interpretación jurisprudencial glosada en el Fundamento Jurídico anterior, que al respecto el art. 2 de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014- estableció que: “(Sala Especializada en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Se crea la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, como parte de la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, con las siguientes atribuciones: 1. Conocer y resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional. 2. Conocer y resolver las demandas Contenciosas Administrativas del nivel nacional, que resultaren de la oposición entre el interés público y privado”; de lo que se advierte la instancia pertinente y específica a la cual acudir cuando se presenten este tipo de conflictos, que de acuerdo a las problemáticas planteadas requieren de espacios probatorios amplios, aspecto ausente dentro de las acciones tutelares que conforme se refirió tienen un objeto y fin determinado, es ese sentido, en lo que concierne a este segundo reclamo de la empresa accionante, de igual forma corresponde denegar la tutela solicitada.

Con relación a la falta de respuesta de las tres notas que fueron presentadas ante el Gerente General y la Administradora de la CNS -ahora autoridades demandadas-, mencionándose en audiencia que en realidad fueron cuatro, corresponde referir que conforme se advierte a partir de las problemáticas antes analizadas, las notas de las cuales el impetrante de tutela reclama su respuesta, se refiere a aspectos que cuestionan el proceder de la institución contratante que a decir de su parte habría ejecutado la Boleta de Garantía al margen del procedimiento establecido y en un total estado de indefensión, y por otra parte respecto a la devolución de la Boleta de Garantía renovada, aspectos que como se sostuvo precedentemente son cuestiones que no corresponden ser resueltas por esta jurisdicción al existir una vía previa y específica que debe ser agotada, misma que es pertinente para la resolución de las controversias suscitadas en el presente caso; en ese sentido, y considerando que el petitorio central de esta acción de tutela tiene que ver con las problemáticas antes referidas, las cuales como se definió en su momento deben ser abordadas y absueltas a través del proceso contencioso administrativo, se concluye que esa es la instancia judicial en la cual las solicitudes efectuadas han de ser consideradas, toda vez que éstas subyacen a la problemática de fondo, no correspondiendo a partir de tal razonamiento conceder la tutea impetrada tampoco en relación al derecho de petición.