SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0301/2018-S1

Señala que la citada Fiscal de Materia, conjuntamente con su similar Ausberto Soleto Cortez, consiguieron órdenes de allanamiento del domicilio donde vive su nieto junto a su padre y abuelos paternos, las cuales se detallan:              a) Mandamiento de allanamiento de 1 de febrero de 2018, librado por Fabiola Fátima Guzmán Araujo, Jueza Pública de Familia e Instrucción Penal de Santa Ana del Yacuma del departamento de Beni, quien ordenó el registro de su domicilio con el fin de encontrar al referido menor de edad y secuestrar todos los elementos de convicción relacionados con el proceso de investigación que se lleva adelante; y, b) Mandamiento de allanamiento de 8 del referido mes y año, librado por Ana Karina Flores Añez, Jueza Pública Mixta Civil y Comercial de Familia de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primera de San Joaquín del indicado departamento, instruyendo el registro, requisa y secuestro a fin de encontrar al menor NN, así como demás elementos y/o evidencias relacionados al caso, además dicha autoridad ordenó que la Fiscal de Materia realice las diligencias preliminares, inspecciones del lugar del hecho, colección y secuestro de evidencias de los elementos probatorios relacionados al caso y sea con habilitación de días y horas extraordinarias, mas la ruptura de candados y la cooperación de efectivos policiales de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) de Santa Ana del Yacuma, actuaciones que debían realizarse por Mirna Vásquez Noza, Fiscal de Materia.

La parte accionante ratificó íntegramente la acción planteada y ampliándola en audiencia, señaló que: a) En el caso presente hubo abuso de autoridad ya que el menor de edad, -hoy impetrante de tutela- con tan solo dos años y cuatro meses fue perseguido con policías armados; b) El art. 60 del Código Niño, Niña Adolescente (CNNA), establece que el interés superior del niño es un derecho reconcocido y éste debe sobreponerse sobre cualquier otro incluso el de sus padres; c) El caso presente se trata de un problema de guarda entre los padres del menor NN; es así, que en la localidad de Santa Ana del Yacuma del departamento de Beni, se interpone demanda de reconocimiento de unión libre o hecho, desvinculación y guarda; oportunidad en la que, la autoridad competente señaló audiencia de conciliación para establecer la guarda provisional, audiencia que fue entorpecida por la madre del señalado menor que se rodeó de gente conflictiva de la región; d) Ausberto Soleto Cortez, Fiscal de Materia con fotocopia simple del mandamiento de allanamiento pretendió ejecutar el mismo, por lo que, se le solicitó pueda traer el original quedando en suspenso el atropello que pretendía realizar en la casa donde se encontraba el menor NN, ya que intentaban ingresar cuarto por cuarto y portando armas; e) Ana Karina Flores Añez, Jueza Pública Mixta Civil y Comercial de Familia de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primera de San Joaquín del citado departamento, fue mas allá, pues ordenó el allanamiento con la habilitación de días y horas extraordinarias hasta dar con el menor NN como si se encontrara perdido, siendo de conocimiento público que estaba en la casa de sus abuelos paternos que se encuentra a media cuadra de la plaza principal y a dos casas de la policía; y, f) En ningún momento el infante fue ocultado de su progenitora, no fue sustraído ni escondido, menos se negó exhibirlo al personal especializado y tampoco a la Fiscal de Materia que se encontraba junto a gente armada.  

Mirna Vasquez Noza, Fiscal de Materia, mediante informe escrito cursante de fs. 50 a 51 vta. y en audiencia, señaló lo siguiente: a) El art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo) establece que la acción de libertad será viable cuando esté en peligro la vida del impetrante de tutela, la persona esté ilegalmente perseguida, procesada o privada de su libertad, presupuestos que no se dieron en el presente caso; b) La madre de NN interpuso denuncia contra su padre por la supuesta comisión del delito de sustracción de menor o incapaz, denuncia que la hizo ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, institución que puso la misma a conocimiento de la policía y esta a su vez del Ministerio Público y la Fiscalía a la autoridad jurisdiccional correspondiente dentro del plazo establecido para el inicio de investigaciones; c) El art. 348 del CP habla sobre la sustracción de menor de la potestad de sus padres, sin que sea necesario que la guarda legal este judicialmente declarada; asimismo, la parte infine de dicho artículo señala que la pena se agrava al doble si el delito es cometido por uno de los progenitores; d) Ausberto Soleto Cortez, Fiscal de Materia, procede a dar cumplimiento a la orden de allanamiento sin que dicha orden haya sido para ir armados o patear puertas, sino que se encomendó la ejecución a efectivos policiales en horas hábiles y ruptura de candados en caso de ser necesario, con intervención obligatoria de la Defensoría de la Niñez y la Adolescencia; e) La acción de libertad interpuesta señala que se hubiese vulnerado derechos y garantías el 2 de febrero de 2018 a horas 19:15, lo cual es totalmente falso ya que en la fecha mencionada se encontraba en Trinidad, es más, tuvo conocimiento del hecho recién el 5 del mencionado mes y año;    f) Siendo que la parte accionante cuestiona defectos procedimentales, debió haber interpuesto una acción de amparo constitucional y no así la presente acción de defensa; g) No existe prueba alguna del acuerdo al que se dice habrían llegado los padres del menor, mas al contrario existe una ampliación de denuncia contra el padre del menor por la supuesta comisión de los delitos de estupro y rapto; tampoco existe ninguna declaración judicial de unión libre o de hecho, no hubo proceso alguno, menos sentencia ejecutoriada que establezca la relación de convivencia de los padres del menor, todo esto hace ver que existen presuntos delitos los cuales precisamente están siendo investigados por el Ministerio Público; h) Es totalmente falso que la Fiscalía esté persiguiendo al menor NN, más al contrario, se está buscando el bienestar del mismo; i) Si bien aludieron que su persona no dio respuesta a las solicitudes de valoración del menor por el equipo multidiciplinario, cabe señalar que esa solicitud mereció respuesta el mismo 6 de febrero de 2018, señalándole que al existir Defensoría de la Niñez y Adolescencia en Santa Ana del Yacuma y siendo que la denuncia inicial se realizó en dicha entidad y que el menor se encuentra en la citada localidad corresponde que la misma sea quien realice la valoración solicitada; asimismo, señala que la respuesta fue puesta a conocimiento de su abogado el 7 del referido mes y año; j) Los padres del menor fueron citados en varias ocaciones por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para realizar la valoración al menor; sin embargo, hasta la fecha no lo llevaron para tal cometido; y, k) Si la parte accionante no estaba de acuerdo con el allanamiento y al existir un Juez contralor de garantías, esta debió acudir ante esta autoridad tal como establece la SCP “0482/2013”; por todo lo antes mencionado, solicita rechacen y declaren improcedente el recurso de acción de libertad interpuesto.

En este contexto y de acuerdo a la jurisprudencia sentada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, la persecución ilegal o indebida, implica la existencia de dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley y; b) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente, aspecto que corresponde compulsar si acontece en el caso presente.

En el presente caso, revisados los antecedentes y las Conclusiones que informan el presente fallo constitucional, los mandamientos de allanamiento que alega de indebidas y lesivos la representante sin mandato del accionante, por los cuales supuestamente las autoridades judiciales hubiesen puesto al menor en un estado de persecución indebida o ilegal, no resulta una alegación cierta, siendo que ambos actuados fueron librados a consecuencia de las labores de investigación realizadas por el Ministerio Público, dentro de la denuncia penal interpuesta por Juliana Barahona Negrete         -madre del accionante- en contra de Jean Paul Gómez Ortega Callaú -padre del referido menor- por la supuesta comisión de los delitos de sustracción de menor o incapaz, violencia familiar y doméstica, abandono de familia, rapto de menor y estupro, con el fin de dar con el paradero del señalado menor de edad a objeto de precautelar su integridad física.

De lo que se colige que la actividad procesal -emisión de mandamientos de allanamiento, como la orden de que el Ministerio Público realice las diligencias preliminares, inspecciones del lugar del hecho, colección y secuestro de evidencias de los elementos probatorios relacionados al caso- desplegada por las Juezas demandadas no se enmarca dentro de los presupuestos establecidos para que se pueda considerar que la misma constituya una indebida o ilegal persecución, debiéndose tomar en cuenta que éstas fueron desarrolladas dentro del proceso investigativo seguido en merced de la denuncia penal presentada en contra del padre del menor de edad -hoy accionante-.