SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0301/2018-S1

El Tribunal de Sentencia Penal Primero del departamento de Beni, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 01/2018 de 15 de febrero, cursante de fs. 71 a 75 vta., denegó la tutela solicitada; sin embargo, por el riesgo social en que se encuentra el menor NN por culpa de sus progenitores, dispuso que: 1) La situación jurídica del niño debe ser resuelta ante el Juez de Familia, previa valoración integral del equipo multidisciplinario de Trinidad; toda vez que “…es completa esa valoración psico-social, en 48 horas hábiles debe ponerse a disposición del equipo multidisciplinario de la ciudad de Trinidad a cargo de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia, quienes deberán emitir un informe pertinente con relación a su situación personal y a cargo de quien se encuentra…” (sic); 2) Sin embargo, a fin de garantizar el bienestar del menor NN, toda vez que es urgente su resguardo conforme el art. 194 del CNNA queda su guarda temporal a favor de Ruth Callaú Rodríguez, quien deberá presentar al menor ante la autoridad jurisdiccional competente las veces que sea necesario, bajo las previsiones del art. 160 del Código Penal (CP), a ser cumplida en forma puntual en Trinidad; 3) Que sea el Juez de Familia quien defina la guarda del menor en base a una valoración integral de las personas interesadas que fueran moral y económicamene aptas para tener a su cargo al menor NN -ahora accionante-; 4) Se suspende temporalmente cualquier tipo de allanamiento con la finalidad de dar con el paradero del menor; y, 5) Que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de oficio interponga un proceso de guarda del menor NN, notificando a los parientes consanguíneos que estuvieren interesados en tal extremo; en base a los siguientes fundamentos: i) El Código Procesal Constitucional en su art. 46 refiere específicamente el objeto de la presente acción tutelar, cual es la protección y tutela de los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y de circulación de toda persona que crea estar indebidamente o ilegalmente perseguida, ilegalmente presa o que considere que su vida o integridad física este en peligro, en el caso de autos, la parte accionante basa su acción de tutela en el art. 47.II del CPCo, respecto al indebido procesamiento y/o persecución ilegal concordante con los arts. 126, 127, 225, 256.I y 410 de la Constitucion Politica del Estado (CPE); ii) De la documentación aparejada por las partes se tiene la certeza material que Jean Paul Gómez Ortega Callaú y Juliana Barahona Negrete serían los padres del menor NN; iii) El niño sería el objetivo de las ordenes de allanamiento emitidas por las Juezas ahora demandadas, por un lado de 1 de febrero de 2018 y otro de 8 de similar mes y año, que en su texto refieren que se libran para ser habido el aludido menor dentro del proceso penal instaurado en contra de Jean Paul Gómez Ortega, por la presunta comisión de los delitos de sustracción del un menor o incapaz, abandono de familia, violencia familiar o doméstica y rapto, previstos en los arts. 246, 248, 272 bis y 313 del CP; iv) No siendo el objetivo de los mismos dañar al pequeño, es mas, cuando se trata de ese tipo de delitos, la autoridad jurisdiccional y fiscal están en la obligación de velar por el interés superior del niño, por lo que no se observa ninguna ilegalidad con relación al procedimiento, quedando claro que el aludido menor de edad no esta siendo procesado, el enjuiciado es su padre, quien lo estuviese teniendo presuntamente en forma arbitraria; v) Este Tribunal observa que el citado menor esta en riesgo, toda vez, que por un lado existe denuncia presentada por Juliana Barahona Negrete -su madre- contra Jean Paul Gómez Ortega -su padre- por sustraccion de un menor o incapaz y tomando en cuenta su minoridad, éste no tiene capacidad para obrar ni poder de decisión, por lo que el Estado se ve obligado a garantizar su bienestar conforme el interés superior de los niños, niñas y adolescentes que garantiza la Constitución Política del Estado; vi) Si bien la ley establece que es la madre quien tiene la guarda natural del niño desde que nace hasta sus siete años, llama la atención que el menor se encuentre con su padre, lo que hace presumir que existe un consentimiento tácito por parte de ésta para que el señalado menor NN esté bajo el cuidado de su padre; sin embargo, ya dentro de los extremos vertidos ante este Tribunal, se presentan las denuncias, el proceso de investigación con relación al rapto de un menor, violencia familiar o doméstica entre otros, “…que se podría considerar en ese entendido de que hubiera un acuerdo verbal entra partes para la tenencia del menor, pero que no fue sostenida por la madre, en este entendido con claridad meridiana existen situaciones contrapuestas en el cual el niño no puede estar sujeto a la decisión de uno y otro de los progenitores” (sic); y, vii) De acuerdo a procedimiento, no se observa vulneración alguna y que esta hubiese sido realizado por las Juezas demandadas; los Fiscales de materia codemandados que por la naturaleza de la investigación que se esta ventilando en el Juzgado Mixto de Familia de la localidad de Santa Ana del Yacuma, los mandamientos de allanamiento fueron librados conforme establece la norma adjetiva penal y con el objetivo de dar con el paradero del menor, no existiendo ilegalidad en tales actuaciones; por lo antes mencionado, consideran que no es viable conceder la tutela impetrada rechazando los argumentos de ilegalidad y persecución indebida; asimismo, señaló que el menor no esta siendo perseguido y que los allanamientos fueron emitidos con la finalidad de dar con el menor.