SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0903/2019-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0903/2019-S2

     Sucre, 1 de octubre de 2019

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

 

Expediente:                  29105-2019-59-AAC

Departamento:            Potosí

 

En revisión la Resolución 001/2019 de 15 de mayo, cursante de fs. 83 a 89 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Sarahi Pamela Gutiérrez García contra Esteban Rodríguez Choque en representación de la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE”.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 6 y 9 de mayo de 2019, cursantes de         fs. 44 a 51; y, 54 a 56, respectivamente, la accionante expuso lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante contrato verbal se encontraba trabajando en la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE”, en el cargo de vigilancia de la Sección Animas - Siete Suyos; es decir, como encargada de la salida de minerales e incluso posteriormente del control de minerales de la empresa minera “Quechisla”, ello a través de acuerdos y/o contratos que suscribía la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE” con empresas o cooperativas mineras como ser la Corporación Minera de Bolivia (COMIBOL), y otros, cargo que fue cumpliendo a tiempo completo sin interrupción las veinticuatro horas y sin llamadas de atención; conforme los compromisos de trabajo que le hacía firmar la parte empleadora, sometiéndose a sus condiciones, los cuales no contaban con fecha.

Estuvo trabajando de manera continua e ininterrumpida desde el mes de abril de 2012 hasta el 6 de enero de 2019, no obstante en el mes de octubre de 2018 tuvo la grata noticia que se encontraba en gestación de seis semanas conforme la ecografía y exámenes realizados, extremo que fue puesto en conocimiento del empleador, quien desde ese momento cambio el trato con su persona, recibiendo amenazas que si no renunciaba voluntariamente lo haría a las malas, realizando descuentos que no figuraban en la papeleta de pago; siendo así que el 6 de enero de 2019 fue suspendida de su fuente laboral, aduciendo que no existe contrato suscrito con la COMIBOL u otra, para la gestión 2019 y que no existe presupuesto para cubrir lactancias; sin embargo, a la fecha se puede constatar que las actividades de dicha empresa con su personal son normales, siendo solo dos las afectadas con los despidos de esta forma ilegal e injustificada, su persona y Celia Mamani Ramos Chipana.

Ante ello, denunció lo ocurrido ante la Jefatura Regional de Trabajo de Tupiza, solicitando la reincorporación a su fuente laboral, llevándose a cabo una audiencia donde la parte empleadora mantuvo firme su posición del despido, cerrando la posibilidad de su reincorporación, hecho que motivó que el Jefe de la referida institución de trabajo, emita la conminatoria de reincorporación a través de la Resolución Administrativa (RA) MTEPS/JDTP/JRTT/RIEC-04/2019 de 8 de marzo, misma que hasta la fecha no fue cumplida, pese a su legal notificación el 18 de marzo de 2019; al presente, el empleador ahora demandado niega e ignora el acatamiento de la conminatoria, incumplimiento que atenta flagrantemente los derechos y garantías que se denuncian en esta acción de defensa, tras haber agotado el procedimiento establecido en los Decretos Supremos (DD.SS.) 28699 y 0495, ambos de 1 de mayo de 2006 y 2010, respectivamente.

Finalmente, aduce que la empresa demandada, vulneró sus derechos como mujer trabajadora, más cuando a la fecha se encuentra con ocho meses de embarazo y los derechos del ser que viene en camino, que se encuentran consagrados en la Constitución Política del Estado. 

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Alega la lesión de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la tutela judicial efectiva; citando al efecto, los arts. 15.I, 45.I, 48.VI y 115.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo lo siguiente: a) La reincorporación inmediata a su puesto laboral, con la respectiva nivelación salarial; b) Se ordene a la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE”, el pago de haberes a su favor, de manera retroactiva desde la fecha de su ilegal despido (enero 2019), asignaciones y demás derechos sociales que corresponda “a la fecha de reincorporación”; c) Que la referida empresa le provea el subsidio prenatal, natalidad y lactancia; además, del pago de un salario mínimo nacional por nacimiento; d) La remisión de antecedentes al Ministerio Público por temeridad y malicia del hoy demandado, porque con probabilidad su conducta se ajusta a la previsión contenida en el art. 303 del Código Penal (CP); y, e) Sea con costas, costos, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 15 de mayo de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 78 a 83, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1.  Ratificación de la acción

La accionante por medio de su abogado, ratificó el contenido de la acción interpuesta.

 

I.2.2. Informe de la parte demandada

Esteban Rodríguez Choque, representante de la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE”, en audiencia manifestó que: 1) La ahora accionante no cumplió con su trabajo, consistente en el despacho de tomaguias hacia la empresa minera “Quechisla”, siendo constantes las faltas a su trabajo, pese a las recomendaciones escritas en la anterior gestión, por ello la referida empresa le debe cuatro meses de sueldo; 2) No tuvo conocimiento del embarazo de la impetrante de tutela, quien adujo que era soltera; 3) Por el abandono constante de la demandante de tutela a su fuente laboral, se le inició un proceso disciplinario que mereció una sanción de suspensión por varios días, y las otras cooperativas mineras con las que trabaja no le quieren, por eso trataron de reubicarla a otro sector, pero por sus antecedentes ninguna de las demás empresas le quieren recibir; 4) No es evidente que ella trabaja las veinticuatro horas, porque entrega tomaguias a la salida de las movilidades y eso se despacha hasta diez días por horas y se la paga por treinta días, extremo que se encuentra en sus informes mensuales; y, 5) No se canceló a la Caja de Salud, porque aún no tiene contrato firmado con la empresa COMIBOL y una vez subsanado aquello, dicha institución recién desembolsara fondos; empero, su persona se apersonó a la Caja para garantizarla y que sea atendida de la mejor manera.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Mixto e Instrucción Penal Primero de Atocha del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 001/2019 de 15 de mayo, cursante de fs. 83 a 89 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo:   i) La reincorporación inmediata a su fuente laboral de Sarahi Pamela Gutiérrez García, en las condiciones que se encontraba antes de haber sido cesada de sus funciones, más el pago de haberes de forma retroactiva hasta la fecha; ii) La cancelación de beneficios sociales, como ser subsidio prenatal y los otros que le correspondan por ley a la accionante, quién se encontraba en situación de embarazo; y, iii) Se condena en costas a la empresa demandada, respecto al pago de los honorarios profesionales de la demandante de tutela conforme al arancel mínimo de abogados del departamento aludido.

Decisión asumida con los siguientes fundamentos: a) La parte demandada no acreditó por qué Sarahi Pamela Gutiérrez García fue despedida o dejó de prestar servicios en la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE”, lo cual constituye despido injustificado, en franca contravención con los arts. 46, 48 y 49 de la CPE, por cuanto la accionante informó a la mencionada empresa su estado de embarazo y desde ese aviso el trato hacia su persona habría cambiado para mal; b) La empresa demandada adujo que hace unos días atrás, recién tuvo conocimiento del embarazo de la peticionante de tutela; empero, en la                                                 RA MTEPS/JDTP/JRTT/RIEC-04/2019, emitida por la Jefatura Regional de Trabajo de Tupiza, la impetrante de tutela ya hizo conocer su estado de gravidez, Resolución con la que fue notificado el hoy demandado, deduciendo que el mismo ya tenía conocimiento de tal extremo; c) La empresa demandada no dio cumplimiento a la Resolución de conminatoria emitida por el Jefe Regional de Trabajo de Tupiza para que de forma inmediata proceda a la reincorporación de Sarahi Pamela Gutiérrez García al cargo que detentaba, vulnerando así, su derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral; d) Con relación al derecho a la seguridad social, fue lesionado fruto del despido injustificado por parte de la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE”, que mediante su representante aclaró que los aportes habrían sido cancelados hasta el 31 de diciembre de 2018 y como consecuencia de la falta de pago a la Caja Nacional de Salud (CNS) no fue atendida, acudiendo al Seguro Universal de Salud (SUS) donde tampoco le atendieron con el argumento de que todavía tenía un seguro; y, e) Por el informe del funcionario policial dirigido al Fiscal de Materia de Tupiza presentado en audiencia, se extracta la pérdida de la vida del hijo que esperaba la accionante, lo cual evidencia que se vulneró su derecho a la vida, como consecuencia del despido injustificado que implicó la no atención medica de la misma en los seguros que ofrece el Estado, a tal punto que el hijo que esperaba perdió la vida en su vientre, habiéndose puesto en peligro su propia vida al negársele una atención médica de manera oportuna.   

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1.    El 8 de marzo de 2019, el Jefe Regional de Trabajo de Tupiza, pronunció la RA MTEPS/JDTP/JRTT/RIEC-04/2019, conminando a Esteban Rodríguez Choque, representante de la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE”, para que de forma inmediata proceda a la reincorporación de las trabajadoras Celia Máxima Ramos Chipana y Sarahi Pamela Gutiérrez García, al cargo que anteriormente detentaban dentro de dicha empresa, debiendo además, cancelar los sueldos devengados y derechos sociales que correspondan a la fecha. Resolución que fue notificada a la parte demandada el 18 de igual mes y año              (fs. 3 a 10; y, 11).  

II.2.    El 29 de abril de 2019, la Médico Sharon Acebey Aramayo expidió el informe ecográfico obstétrico donde certificó que Sarahi Pamela Gutiérrez García tiene treinta y tres semanas de embarazo (fs. 43).

II.3.    El 13 de mayo de 2019, José Orellana Cartagena, funcionario policial asignado a Unidad de la Fuerza Especial de Lucha Contra Crimen (FELCC) de Tupiza, mediante formulario recepcionó la denuncia verbal por la presunta comisión del delito de homicidio culposo, aborto seguido de lesión o muerte, contra el autor o autores del hecho delictivo, denuncia efectuada por Sarahi Pamela Gutiérrez García, quien se encontraba en etapa de gestación de ocho meses aproximadamente, habiendo remitido informe ante el Fiscal de Materia (fs. 61 a 64).

II.4.    Cursa en obrados un “COMPROMISO DE TRABAJO” suscrito entre Esteban Rodríguez Choque, Responsable de la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE” y la ahora accionante, sin fecha de su suscripción (fs. 12 a 13).

II.5.    Papeletas de pago de las gestiones 2015 y 2018 correspondientes a Sarahi Pamela Gutiérrez García, emitidos por la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE” (fs. 14 a 37).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega que la entidad demandada vulneró sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la tutela judicial efectiva; al ser retirada de su fuente laboral sin justificación alguna y sin considerar su estado de embarazo, hecho que fue denunciado ante la Jefatura Regional de Trabajo de Tupiza, la cual emitió la respectiva conminatoria de reincorporación, pero la empresa demandada no dio cumplimiento a la misma, pese a su notificación.

En revisión, corresponde dilucidar si los hechos expuestos por la accionante son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Contextualización de línea de la acción de amparo constitucional ante incumplimiento de las conminatorias de reincorporación

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en numerosas oportunidades se pronunció sobre el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación dispuesta por la Jefatura Departamental de Trabajo, señalando que, en estos casos procede directamente la acción de amparo constitucional.  Así, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 de 4 de mayo y 0177/2012 de 14 de mayo, establecieron que se debe hacer abstracción del principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente de trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conminen al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable acudir a la jurisdicción constitucional a través de la acción de amparo constitucional en procura de la reparación de los derechos presuntamente vulnerados.

En ese orden, y en el entendido que las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 y 0177/2012, establecían de manera imperativa que la justicia constitucional debía efectivizar conminatorias laborales de reincorporación del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social sin atender a su contenido,  se vio por conveniente, que al menos desarrollen las razones que fundan su decisión y por supuesto que su contenido sea claro, al no resultar lógico que la justicia constitucional ejecute una resolución que no respete estándares del debido proceso, pues bajo ese razonamiento en ciertos casos, implicaba consagrar la lesión de derechos; motivos por los que, se moduló el anterior entendimiento a través de la SCP 2355/2012 de 22 de noviembre.

Más adelante, la SCP 0900/2013 de 20 de junio, moduló el entendimiento inicial contenido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 y 0177/2012, estableciendo que a efectos de conceder la tutela, debe efectuarse una valoración completa e integral de los hechos y datos del proceso, de las circunstancias y de los supuestos derechos vulnerados, haciendo prevalecer la verdad material sobre la formal; señalando expresamente que: “…el Tribunal Constitucional Plurinacional, no es una instancia más dentro del proceso administrativo laboral iniciado ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo, si bien, dichas instituciones pretenden precautelar los derechos de los trabajadores a la estabilidad laboral, empero, al emitirse una resolución que conmine la reincorporación, ello no debe significar que de manera inmediata, la jurisdicción constitucional, haga cumplir la misma tal cual se refirió, como si fuera una instancia más, que ordene la automática reincorporación del trabajador a su fuente laboral, en su caso, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la revisión de los procesos puestos en su conocimiento, debe hacer una valoración integral de todos los datos del proceso, los hechos y los supuestos derechos vulnerados, y después de ello, haciendo prevalecer la “verdad material” sobre la verdad formal, emitirá un criterio, mediante una decisión justa y armónica con los principios, valores, derechos y garantías, contenidos en el texto Constitucional y en la ley, normas en la cual, el Tribunal debe circunscribir sus decisiones”.

Posteriormente, a través de la SCP 1712/2013 de 10 de octubre, el Tribunal Constitucional Plurinacional, moduló el entendimiento contenido en la SCP 0900/2013 y recondujo la línea jurisprudencial a la SCP 2355/2012 cuando estableció que: “De lo señalado, se evidencia que si bien existe un mandato normativo expreso para que la jurisdicción constitucional haga cumplir los mandatos de reincorporación, en atención a la naturaleza del derecho al trabajo en el Estado Social de Derecho, la tutela constitucional no puede emitirse a ciegas cual si la conminatoria por sí misma fuere ya un instrumento que obliga a esta instancia constitucional a brindar una tutela constitucional. Puesto que no debe perderse de vista que la naturaleza de la jurisdicción constitucional dista mucho del ejercicio de funciones de policía, de ahí que para concederse una tutela constitucional debe analizarse en cada caso la pertinencia de la conminatoria, al efecto, cabe establecer que a esta instancia constitucional no le compete ingresar al fondo de las problemáticas laborales que se le presentan, pues no es sustitutiva de la jurisdicción laboral ni mucho menos tiene la amplitud probatoria conducente a por sí misma para arribar a una verdad material; sin embargo, tampoco puede pretenderse la ejecutoria de conminatorias que emergen de procesos administrativos desarrollados al margen de la razonabilidad de un debido proceso.

Por todo ello, mal podría pretenderse que esta jurisdicción llegue al convencimiento de que el despido fue o no justificado, pues el acervo probatorio con el que cuenta no le permitiría llegar a verdades históricas materiales, así como tampoco corresponde reemplazar a toda la judicatura laboral con la jurisdicción constitucional; justamente de este escenario proviene el hecho de que la conminatoria es de cumplimiento inmediato, y que su incumplimiento vulnera el núcleo esencial del derecho al trabajo, desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, situación que habilita a la actuación inmediata de esta jurisdicción constitucional a menos que se evidencie en la tramitación del proceso administrativo violaciones del debido proceso que impidan que esta jurisdicción constitucional haga ejecutar una conminatoria que emerge de vulneración de derechos fundamentales, lo que implica una modulación de la SCP 0900/2013 de 20 de junio”.

En resumen, y conforme lo precedentemente expresado, resulta que  este Tribunal optó por conceder la tutela ante la solicitud de cumplimiento de una conminatoria de reincorporación desatendida por el empleador, de manera automática y sin realizar ningún otro razonamiento adicional; no obstante, más adelante al percatarse que en muchos casos se emitían conminatorias de reincorporación laboral, de empleados que no se encontraban bajo la Ley General del Trabajo; es decir, en casos en los que no correspondía disponer su cumplimiento, optó por realizar una valoración integral de los datos del proceso, los hechos y los supuestos derechos vulnerados; sin embargo, según se especificó en parágrafos anteriores, la SCP 2355/2012, expresó que resultaba necesario que en cada caso se analice la pertinencia de la conminatoria, que es de cumplimiento inmediato; por lo que, su inobservancia habilita la actuación inmediata de esta jurisdicción constitucional a menos que en la tramitación del proceso administrativo se evidencien transgresiones del debido proceso.

A partir de todo lo desarrollado, si bien el último entendimiento emitido por la jurisdicción constitucional es el contenido en la SCP 2355/2012, no es menos cierto, que este Tribunal continuó aplicando el entendimiento expresado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 y 0177/2012, que conceden la tutela provisional, sin exigir requisitos adicionales vinculados a la fundamentación de la conminatoria o el análisis integral del caso, en ese mérito y ante la evidente existencia de jurisprudencia dispersa que resuelve de manera diferente una misma problemática, y con la finalidad de otorgar certeza jurídica al justiciable, corresponde establecer las siguientes subreglas respecto al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación pronunciada por la autoridad del trabajo: 1) Procede la acción de amparo constitucional de manera directa, lo que significa que el trabajador no requiere agotar previamente la jurisdicción laboral ni la vía administrativa, constituyendo una excepción al principio de subsidiariedad; 2) La jurisdicción constitucional verificará en cada caso la pertinencia de la conminatoria de reincorporación, limitándose tal análisis a constatar que aquella fue emitida a favor del trabajador que se encuentra bajo la protección de la Ley General del Trabajo y la normativa laboral complementaria; supuestos que permitirán ordenar el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación; y, 3) La tutela que otorga la jurisdicción constitucional es provisional, al quedar todavía mecanismos pendientes que pudieran eventualmente ser activados por el empleado o el empleador.

III.2.  Inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y del progenitor, hasta que su hijo (a) cumpla un año de edad

El art. 48.VI de la CPE, establece: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”. De la disposición legal anotada se extrae lo siguiente: i) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; ii) la inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y, iii) la inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año computable desde el nacimiento de su hijo o hija.

La jurisprudencia constitucional al respecto señaló: ”…está en el reconocimiento de la garantía de la inamovilidad laboral tanto de mujeres gestantes o mujeres o progenitores con hijos o hijas menores a un año, en razón a sus finalidades implícitas, cuales son las protección reforzada de los derechos a la seguridad social, a la salud del niño o niña o ser en gestación en el periodo desde su concepción hasta que cumple un año, finalidad que garantiza la Constitución, a través de otorgar inamovilidad del progenitor sin distinción de sexo, en un contexto de alto grado de mortalidad infantil, aspecto que a su vez provoca que toda decisión administrativa o judicial incluyendo a la justicia constitucional deba encontrarse regida y guiada por el interés superior del mismo” así lo entendió la SCP 1201/2012 de 6 de septiembre.

En ese mismo entendimiento, la SCP 0086/2012 de 16 de abril, sobre la inamovilidad de las madres y progenitores de niños menores de un año de edad, estableció lo siguiente: “Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la 'igualdad' y la 'justicia' sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

…Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle”.

III.3.  Análisis del caso concreto

De los antecedentes y de las conclusiones realizadas, se evidencia que la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE”, contrajo un contrato verbal con Sarahi Pamela Gutiérrez García, para prestar servicios de entrega de toma guías en el lugar denominado Animas - Siete Suyos a la salida de movilidades a la empresa minera “Quechisla” y otras cooperativas mineras, actividad que inició desde el mes de abril de 2012 hasta el 6 de enero de 2019, fecha en que fue retirada por la parte empleadora, sin justificación alguna; además, de no considerar que tenía inamovilidad laboral por encontrarse en estado de embarazo.

Ante ello, la accionante recurrió ante la Jefatura Regional de Trabajo de Tupiza, llegando a emitirse la RA MTEPS/JDTP/JRTT/RIEC-04/2019, que conminó a la entidad empleadora ahora demandada a su reincorporación inmediata a su fuente laboral en la Empresa Unipersonal “PORTUGALETE”, al mismo puesto que ocupaba al momento de la ruptura de la relación laboral, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales. Dicha conminatoria no fue cumplida.

Ahora bien, conforme al desarrollo expresado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, ante la evidente jurisprudencia dispersa que resolvió de manera diferente con relación a las conminatorias emitidas por las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo, estableció tres subreglas respecto al incumplimiento por la autoridad laboral, siendo las siguientes:                 a) Procede la acción de amparo constitucional de manera directa, lo que significa que el trabajador no requiere agotar previamente la vía administrativa, constituyendo una excepción al principio de subsidiariedad; b) La  jurisdicción constitucional verificará en cada caso la pertinencia de la conminatoria de reincorporación, limitándose tal análisis a constatar que aquella fue emitida a favor del trabajador que se encuentra dentro de la protección de la Ley General del Trabajo y la normativa laboral complementaria; supuestos que permitirán ordenar el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación; y, c) La tutela que otorga la jurisdicción constitucional es provisional, al quedar todavía mecanismos pendientes que pudieran eventualmente ser activados por el empleado o el empleador.

 

En ese sentido, de la lectura íntegra de la Conminatoria de reincorporación MTEPS/JDTP/JRTT/RIEC-04/2019, se tiene que de manera inicial, enuncia los antecedentes realizados en la audiencia de 20 de febrero de 2019, posteriormente, efectúa una transcripción de la normativa vigente que protege a los trabajadores, reproduce parte del DS 0495, y entrando a analizar de fondo en su parte sobresaliente refiere: “…Conforme a los antecedentes del caso y lo manifestado por ambas partes en audiencia se tiene que las TRABAJADORAS FUERON DESPEDIDAS DE MANERA ILEGAL E INJUSTIFICADA POR LA EMPRESA UNIPERSONAL ‘PORTUGALETE’. Por lo que no habiéndose comprobado ni demostrado que las trabajadoras hayan incurrido en alguna causal legal de despido, y asimismo que se haya seguido el proceso interno para el despido legal, se ha realizado un retiro forzoso a las trabajadoras” (sic). Asimismo, dicha Conminatoria señaló que la ahora accionante no puede acogerse a la inamovilidad laboral, porque no acreditó que se encontraría en estado de embarazo de seis meses, por no adjuntar ninguna prueba al respecto; empero, en la presente acción de defensa presentó prueba que acreditaba tal extremo.

De las razones que sostiene la Resolución de reincorporación, este Tribunal evidencia que es pertinente su cumplimiento, en razón a que la trabajadora (hoy accionante), convino un contrato verbal que tiene la misma validez que un contrato escrito, conforme al art. 1 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, que establece: “El Contrato de Trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual. A falta de estipulación escrita se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario”; asimismo, la parte impetrante de tutela se encuentra protegida por el art. 3 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo que señala lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley, se consideran empleados, además de los genéricamente definidos por ella, a los siguientes, favorecidos por las leyes especiales: a. Los de minas y ferrocarriles del Estado o particulares…”; es decir, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1 ya señalado, es viable el cumplimiento de la referida Conminatoria, considerando que expresamente el vínculo laboral se encuentra regulado por la Ley General del Trabajo.

Por otra parte, el art. 2 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, señala que: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”, protección reforzada por el art. 48.VI de la CPE, establece que los padres trabajadores -sea a la mujer embarazada o lactante hasta el año de edad del hijo o hija o al progenitor-, gozan de inamovilidad laboral; en el presente caso, habiéndose efectuado la desvinculación laboral cuando Sarahi Pamela Gutiérrez García, se encontraba aun en estado de gestación (Conclusión II.2), la parte empleadora vulneró su derecho de inamovilidad laboral; empero, de acuerdo, al informe expedido por el funcionario policial adscrito a la FELCC de Tupiza (Conclusión II.3), el infante que esperaba la accionante perdió la vida en su vientre; por lo tanto, la aludida impetrante de tutela pierde el beneficio de la inamovilidad laboral que gozaba.

Sin embargo, en relación a los beneficios sociales como ser el pago de subsidio prenatal, corresponde que sean cancelados por la parte empleadora, hasta el octavo mes de embarazo, previa certificación por el médico de turno que la atendió en el Centro de Salud de la localidad de Siete Suyos en fecha 10 de mayo de 2019, quien certificará el estado de gravidez en esa data, en razón de que la presentación esta  acción de defensa -6 de mayo de 2019, se encontraría en ese estado; más aún, que como consecuencia del despido injustificado, no se le prestó atención de forma oportuna a la accionante en un centro médico; toda vez que, en materia familiar, específicamente en relación de sujetos de derechos, el art. 5 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014- establece que: “Son sujetos de derechos del presente Código, los seres humanos hasta los dieciocho años cumplidos, de acuerdo a las siguientes etapas de desarrollo:       a) Niñez, desde la concepción hasta los doce años cumplidos…”.

De la misma manera, con relación al pago de salarios devengados, los mismos deberán ser también cancelados; toda vez que, la accionante al encontrarse en estado de gestación de ocho meses, se hallaba en una situación de vulnerabilidad reforzada; gozando por ello, de la protección constitucional no solo del orden constitucional interno sino también de los Instrumentos Internacionales, a lo que se suma como efecto del despido injustificado del que fue objeto, no fue atendida en un centro de salud de forma oportuna, que provocó la pérdida de vida del nasciturus que esperaba; por lo cual, corresponde otorgar dicha petición.

En referencia al pago de daños y perjuicios, no corresponde al ser una cuantificación fijada en parámetros discrecionales de la accionante, sumando que la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional es de tutela y salvaguarda de derechos y garantías constitucionales; por lo que, no corresponde manifestarnos sobre dicha pretensión, al no ser la vía idónea para la procedencia del mismo, debiendo la demandante de tutela acudir ante la autoridad competente para perseguir el cumplimiento de dicho pedido.

Con relación a los honorarios profesionales en acciones tutelares, el hecho que la accionante haya contratado a un abogado patrocinante para la elaboración y la defensa de la acción constitucional suscitada, este servicio profesional debe ser efectivamente cancelado conforme al arancel mínimo vigente de cada departamento pues la iguala profesional o cualquier otro acuerdo, atañe a un convenio entre patrocinante y patrocinada, descartando así otros aspectos al margen, cuyo reclamo en su caso, corresponderá a otras vías legales, razonamiento que fue plasmado en la SCP 113/2012 de 27 de abril, donde se estableció: “…los mismos deben ser considerados, conforme al arancel mínimo del Colegio de Abogados del departamento o ciudad en el que se encuentra suscrito el abogado patrocinante, o en su caso, tomar dicho arancel como base. ‘No’ pudiendo pretenderse que dentro las acciones tutelares, la parte perdidosa pague supuestas igualas profesionales, cuyo monto sea superior al arancel señalado, toda vez que dicho aspecto desvirtuaría la naturaleza de la acción de amparo constitucional”; aspectos que deberán ser tomados en cuenta en ejecución de sentencia por el Juez de garantías constitucionales.

Finalmente, en el caso que se analiza, amerita la concesión de la tutela impetrada en forma provisional, al quedar todavía mecanismos pendientes que pueden ser activados por la entidad empleadora; es decir, si la parte demandada considera que la conminatoria realizada por el Jefe Regional de Trabajo de Tupiza es injusta, que afecta a sus intereses puede impugnarla en la vía que corresponda, conforme a la tercera subregla establecida en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela invocada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 001/2019 de 15 de mayo, cursante de fs. 83 a 89 vta., pronunciada por el Juez Público Mixto e Instrucción Penal Primero de Atocha del departamento de Potosí; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada respecto a la estabilidad laboral; disponiendo el inmediato cumplimiento de la Conminatoria Resolución Administrativa MTEPS/JDTP/JRTT/RIEC-04/2019 de 8 de marzo, más el pago de sueldos devengados y el pago de subsidio prenatal hasta el octavo mes de embarazo, previa certificación del Centro de Salud de la localidad de Siete Suyos; con la aclaración que dicha tutela es provisional, en razón que la aludida Conminatoria es impugnable en la vía correspondiente;

2°  DENEGAR la misma en cuanto a la inamovilidad laboral, daños y perjuicios impetradas; y,

3°  Disponer el pago de honorarios profesionales, que deberán ser determinados en la fase de ejecución de sentencia; y,

 

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada, MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo, es de Voto Aclaratorio.

 Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA