AUTO CONSTITUCIONAL 0367/2019-RCA

La citada Sala por Resolución 76 de 24 de septiembre de 2019, cursante de fs. 77 a 79, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, manifestando lo siguiente: i) No existe elemento alguno que condiga claramente tenerse acreditado el deber de cumplimiento de la Directora General Ejecutiva de la CPS demandada, a lo determinado por el DS 3747 y la RM 1373/18 emitidos por el Órgano Ejecutivo, que establecen y regulan el pago del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” gestión 2018; por cuanto, la citada normativa no determina que dicho pago sea obligatorio para los trabajadores que perciben un salario por encima de Bs15 000.-, que resulta la pretensión de su cumplimiento, dado que devendría en “opcional” para el empleador según las normas laborales indicadas; ii) Por consiguiente, no se tienen cumplidos los presupuestos necesarios que hacen a la acción tutelar, pues se omitió la sub regla establecida en la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, respecto a la existencia de recursos administrativos para exigir el cumplimiento de la norma legal omitida, que pueden ser tutelados por otras acciones, como la acción de amparo constitucional; por lo que, se advierte la inexistencia de un deber legal, cierto, claro y exigible; iii) Los impetrantes de tutela sostienen haber observado lo dispuesto por el art. 66.2 del CPCo, sobre el reclamo previo a la autoridad demandada, siendo respondida mediante nota OFN-DGE-602/2019 de 14 de febrero, la cual no fue considerada tomando en cuenta el tiempo trascurrido desde aquella respuesta previa y la presentación de la acción el 14 de febrero de 2019, a los fines de considerar el transcurso de seis meses sobre el principio de inmediatez; iv) Habiendo interpuesto similar acción ante la Sala Constitucional Primera del citado departamento, pronuncio la Resolución de 11 de junio de igual año, misma que no fue objeto de impugnación conforme prevé el art. 30.I.2 del CPCo; y, v) Concluye que, no existe un deber legal, cierto, claro y exigible, respecto del DS 1802 y la RM 1373/18, tratándose de una normativa laboral con procedimiento propio, correspondiendo acudir a los recursos administrativos fijados en la Ley de Procedimiento Administrativo para exigir su cumplimiento; por lo que, la presente acción tutelar se encuentra afectada tanto por “subsidiariedad general y subsidiariedad concreta”  determinada por la SC 0258/2011-R referida.  

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba, por Resolución 76 de 24 de septiembre de 2019 (fs. 77 a 79), declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, manifestando lo siguiente: 1) No se acreditó el deber omitido por parte de la Directora General Ejecutiva de la CPS demanda, respecto de lo determinado por el DS 3747 y la RM 1373/18 que establecen y regulan el pago del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” gestión 2018, ya que no determinan que dicho pago sea obligatorio para los trabajadores que perciben un salario por encima de Bs15 000.-, sino es opcional para el empleador según las normas laborales indicadas; 2) Se omitió la sub regla establecida en la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, sobre la existencia de recursos administrativos para exigir el cumplimiento de la norma legal omitida, que pueden ser tutelados por otras acciones, como la acción de amparo constitucional; por lo que, estaría afectado por la subsidiariedad; y, 3) Sobre el principio de inmediatez, se tiene la respuesta de la autoridad recurrida a través de la Nota OFN-DGE-602/2019 de 14 de febrero, contrastando con la fecha de presentación de la acción de cumplimiento el 14 de febrero de 2019, transcurrieron mas de seis meses, incumpliendo dicho principio. Por todo ello, no existe un deber legal, cierto, claro y exigible, respecto del DS 1802 y la RM 1373/18, tratándose de una normativa laboral con procedimiento propio, correspondiendo acudir a los recursos administrativos fijados en la Ley de Procedimiento Administrativo para exigir su cumplimiento.

Considerando la naturaleza de esta acción, es necesario que los impetrantes hayan solicitado el cumplimiento de la ley o leyes expresamente determinadas a la autoridad demandada, así como prevé el art. 66.2 del CPCo; caso contrario, no es posible la activación de la jurisdicción constitucional para la tutela demandada. En el caso objeto de análisis, de antecedentes se advierte que por Nota FESIMRA-15/2019 de 23 de enero (fs. 13), en respuesta al CITE OFN-DGE-008/2019 de 3 del mismo mes, emitida por la Directora General Ejecutiva de la CPS, que negó el pago del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” a todos los profesionales que perciben un salario superior a Bs15 000.-, la parte actora solicita reconsidere esa decisión, remitiéndose al art. 4.I de la RM 1773/18 establece que: “…En el caso de las entidades Públicas sujetas al régimen de la Ley General de Trabajo, si el cálculo del promedio resulta mayor a Bs.-15.000.- (QUINCE MIL 00/100 BOLIVIANOS), será ajustado a este monto…”; asimismo, se tiene la Nota FESIMRA-19/2019 de 1 de febrero (fs. 16), dirigida a la citada Directora, exigiendo se pronuncie sobre ese reclamo, siendo respondida por Nota OFN-DGE-0602/2019, emitida por la nombrada Directora ratificándose que el referido beneficio no corresponde, de acuerdo a la consulta efectuada al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; dando cumplimiento a lo establecido por el art. 66.2 del CPCo, lo cual no fue compulsado de manera adecuada por la citada Sala Constitucional, pues el fundamento en relación del pago del segundo aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” gestión 2018, para quienes perciben por encima de Bs15 000.- seria opcional, es una aspecto que hace al fondo de asunto que corresponde ser considerado en audiencia.

Por otro lado, tampoco corresponde exigir se tenga un proceso administrativo para pedir el cumplimento de la norma legal omitida, al respecto la jurisprudencia constitucional a través de la SCP 1789/2012 de 1 de octubre, estableció que:”…Cabe aclarar que dicha omisión no tiene que darse dentro de un proceso administrativo o judicial, puesto que en dichos casos la afectación de la omisión, solo sería a un caso concreto y particular…”.

En cuanto al fundamento que los impetrantes inobservaron el principio de inmediatez cabe señalar que ésta acción de defensa no se rige por dicho principio, dado que el deber de cumplimiento de una disposición legal no puede caducar con el tiempo sino con la derogatoria de la norma que impone el deber, siendo posible la interposición de la acción de cumplimiento mientras se omita el deber impuesto, siempre y cuando éste al imponerlo no haya sido derogado. En relación a la subsidiariedad, es preciso resaltar que dicho principio no es aplicable, sino la renuencia del servidor público sobre el deber omitido, debe ser acreditada a través de la comprobación de un reclamo previo y documentado, aspecto que fue cumplido por los impetrantes, ya que los mismos efectuaron su reclamo ante la autoridad ahora demandada, quien manifestó su negativa al requerido cumplimiento.