SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0066/2019-S1

David Sánchez Heredia, Gerente Ejecutivo de la ASP-B, por memorial de 9 de agosto de 2018, cursante de fs. 261 a 262 vta., señaló que: i) El 18 de enero de 2017, por memorando 46/2017 se designó al accionante en el cargo de Operativo II de la Administración del Puerto de Arica de la República de Chile; sin embargo, recién trabajó a partir del 20 del señalado mes y año, designación de libre nombramiento por ser cargo de confianza de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); en el presente caso, el citado memorando fue suscrito por su persona en calidad de Gerente Ejecutivo; ii) El DS 25136, establece que la ASP-B no está sujeta a la Ley General de Trabajo y mientras no se aprueben los lineamientos para las empresas públicas por el Consejo Superior Estratégico de la Empresa Pública (COSEEP) se encuentran sujetos a la Ley “1.178”;        iii) Tanto el Decreto Supremo nombrado como el DS 2406 en su art. 2, modifican la naturaleza jurídica de la ASP-B de entidad pública descentralizada a empresa pública de tipología estatal; empero, se encuentra regulada por la Ley del Sistema de Administración y Control Gubernamental -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-; toda vez que, se encuentra en proceso de transición a empresa pública, hasta que se implemente el COSEEP; iv) El accionante menciona el   art. 32 del DS 26115 sin citar numeral, parágrafo o inciso referente a las causales de despido que en el caso de exordio no se aplican por ser de libre nombramiento, tal como lo establece el art. 4 inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), concordante con su art. 71; v) El impetrante de tutela señala que en el POAI el cargo era para un militar, lo cual es falso; toda vez que, cualquier persona que reúna los requisitos puede acceder a un trabajo en la empresa, salvo que se trate de una convocatoria interna o externa, con perfil de profesional; sin embargo, en el ítem del puesto de trabajo se consigna como requisito en el Área de Formación simplemente tener título de humanidades (Resolución Administrativa 097/2016 de 29 de diciembre); vi) En lo que respecta a la dolosa elaboración y mal intencionada del POAI, el mismo fue aprobado por la Resolución Administrativa (RA) 042/2017 de 28 de julio, o sea en forma posterior al nombramiento del accionante, lo cual nada tiene que ver con su petitorio, siendo irrelevante el mismo; vii) El peticionante de tutela prestó sus servicios conforme lo establece el art. 4 inc. c) del EFP, concordante con su art. 71 (condición de funcionario provisorio), constando en su file personal, memorandos de llamadas de atención “ASPB/DAF/URH/MEM-389/2017, ASPB/DAF/URH/MEM-383/2017” (sic); viii) Dentro de las atribuciones que tiene la MAE de la ASP-B, está la designación de libre nombramiento a su personal de confianza y en el presente caso no existió ninguna vulneración al derecho al trabajo del peticionante de tutela; ix) La parte accionante no demostró de manera objetiva que se hubiese lesionado algún derecho constitucional; toda vez que, su designación siguió la normativa interna y facultativa que tiene la ASP-B al margen de las atribuciones específicas que tiene y le faculta al Gerente Ejecutivo sobre las designaciones libres; x) Por el Informe de la Unidad de Transparencia “ASP-B/GE-UT/INF-12/2018 DE FECHA 03/0/18” (sic), se concluyó que no existen suficientes elementos que prueben los extremos de discriminación denunciados por el prenombrado, recomendando el archivo de la denuncia; xi) El solicitante de tutela previo a la interposición de la presente acción de tutela debió agotar todas las instancias pertinentes que la ley le asiste, como la vía jurisdiccional, contenciosa administrativo, coactivo fiscal o la administrativa por medio de los recursos de revocatoria y jerárquico, debiéndose tener en cuenta que se deben reparar los hechos denunciados en la misma instancia donde supuestamente se hubiesen lesionado, no pudiendo tenerse a la acción de amparo constitucional como un mecanismo alternativo o sustituto de protección, pues ello significa desnaturalizar su esencia, conforme lo establecen las SSCC 1035/2010-R de 19 de julio y 1337/2003-R de 15 de septiembre; y, xii) La SC 1068/2011-R de 11 de julio, establece que los funcionarios designados o de libre nombramiento no serán considerados de carrera.