SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0217/2019-S4
Fecha: 09-May-2019
III.2.
Conforme a los antecedentes que constan en antecedentes, se advierte que AA, a través de memorial presentado el 28 de junio de 2018, solicitó al Juez Público de la Niñez y Adolescencia de turno la aplicación de medida cautelar de arraigo de su hijo menor de edad (Conclusión II.2), fundamentando que existiendo una Resolución emitida el 22 de noviembre de 2012 por el entonces Juez Primero de Partido de Familia, en el que se establecieron los horarios de visita a su hijo, misma que fue ejecutoriada; sin embargo, la madre del niño, desobedeció dicha determinación judicial, impidiéndole verlo desde hace más de seis años; que en dichas circunstancias, su hijo NN y BB desaparecieron por más de dos años, para luego reaparecer y cobrar la asistencia familiar, situación que a pesar de la conminatoria emanada de dicha autoridad judicial dirigida a la progenitora, ésta no le permite visitarlo. Por otro lado, tuvo conocimiento que en los días subsiguientes estaría llevando a su hijo al exterior por un tiempo indefinido sin su autorización, razón por lo que, al amparo del art. 216 inc. d) del CNNA, solicitó se determine la prohibición de viajar al menor, pidiendo –además– se ordene a las oficinas de Migración el arraigo del nombrado.
En ese contexto y luego de que el progenitor subsanara su solicitud, la Jueza demandada, a través de Auto de 29 de junio de 2018, dispuso la prohibición de viaje al exterior de NN, estableciendo se oficie a la Dirección de Migración, dependiente del Ministerio de Gobierno, Oficina de Autorización de Viaje de Menor al Exterior de la ciudad de La Paz y El Alto, para su cumplimiento, entre tanto, se resuelvan los conflictos familiares (Conclusión II.2), decisión que una vez notificada a BB, ésta presentó recurso de reposición (Conclusión II.5), alegando que respecto a la petición de medida cautelar, la autoridad judicial debió considerar que si bien en la suma se consignó la solicitud de medidas cautelares, no estaba claro si se trataba de una demanda o una denuncia; que para poder solicitar una medida cautelar de carácter personal tenía que existir previamente una demanda admitida o una denuncia ante la autoridad competente con las formalidades de rigor; igualmente, una decisión de tal naturaleza, debía haberse fundamentado y resuelto mediante una resolución, extremos que no se hubieran advertido en el desarrollo de dicho trámite.
Igualmente, se tiene como denuncia el impetrante de tutela, que dicho recurso de reposición no fue resuelto hasta la interposición de la presente acción de defensa, pese a que la madre de NN, el 18 de septiembre de 2018, reiteró su pretensión de que se deje sin efecto la medida cautelar dispuesta contra su hijo, extremo no controvertido por la autoridad demandada, conforme se tiene del informe presentado por ésta (Conclusión II.6 y 9); por lo que corresponde efectuar el análisis de la decisión asumida por la Jueza demandada en el Auto de 29 de junio de 2018, no pudiendo de modo alguno aplicarse la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, en razón a que la denuncia en la presente acción tutelar se refiere a la supuesta lesión del derecho a la libertad de locomoción del menor NN, integrante de un grupo vulnerable de atención prioritaria, por el proceso de desarrollo biosíquicosocial en el que se encuentra (SC 0989/2011-R).
En ese ámbito, es preciso hacer énfasis en que si bien el art. 216 del CNNA establece que el Juez de la Niñez y Adolescencia, en cualquier estado del proceso hasta antes de la sentencia, velando por la protección, interés o seguridad de la niña, niño o adolescente, puede decretar de oficio o a pedido de parte, determinadas medidas cautelares, entre ellos el arraigo; es preciso tener presente que dicho artículo, se encuentra en el Capítulo III, destinado al procedimiento común una vez interpuesta la demandada –con un objeto expreso–, que a su vez se encuentra en la Sección II del mismo Código, dedicado a los Juzgados de la Niñez y Adolescencia; por lo que dicha norma debe ser analizada de manera integral con las demás normas, sin que pueda entenderse que las medidas cautelares se puedan aplicar de manera general en cualquier procedimiento específico que prevé este cuerpo normativo, en razón a que por el principio de legalidad y el de interés superior del niño, la autoridad jurisdiccional debe verificar si la posibilidad de aplicar medidas cautelares está prevista para cualquier trámite o procedimiento en materia de niñez y adolescencia, y de ser así, debe evaluar la naturaleza de la medida a aplicar y su pertinencia en el caso concreto.
En ese entendido, se advierte que conforme al art. 288 del CNNA, la autoridad jurisdiccional puede disponer razonablemente, la aplicación de una o varias medidas cautelares personales, taxativamente descritas en la norma citada, entre las que se encuentra el arraigo, disposición que se encuentra en el Capítulo II, dedicado a la aprehensión, medidas cautelares y peligros procesales, que a su vez forma parte del Título III, que establece el marco normativo del proceso penal del adolescente; en consecuencia, se advierte que el arraigo constituye la restricción del derecho a la libertad de circulación del adolescente con responsabilidad penal, una vez instaurada una denuncia penal en su contra, el mismo que tiene la finalidad de averiguar la verdad histórica de los hechos y asegurar la presencia del menor, durante la investigación.
En mérito a lo expuesto, resulta sustentada la denuncia del accionante en sentido de que en el caso del cual emerge la acción de libertad, no era aplicable el arraigo contra el niño NN, toda vez que no existía un proceso penal iniciado, a efectos de que la autoridad demandada pueda asumir dicha medida extrema; por cuanto la solicitud de AA, únicamente, estaba dirigida a conseguir una orden judicial de arraigo para no permitirle viajar al exterior, supuesto fáctico que no puede dar lugar a la determinación de una medida cautelar en la que el derecho a la libertad de locomoción de su hijo pueda ser restringido.
En ese entendido, se debe tener presente que aún la Jueza demandada hubiera emitido un pronunciamiento fundamentado y motivado como extraña el impetrante de tutela, su accionar no pudo haber sido convalidada de modo alguno, en razón a que de acuerdo al marco normativo antes expuesto, la única posibilidad de aplicar el arraigo es dentro de un proceso penal, como medida cautelar personal de carácter extraordinario y con la única finalidad de averiguar la verdad histórica de los hechos y asegurar la presencia del adolescente en la investigación, presupuestos que claramente no se denotaron en la solicitud de orden judicial efectuada por AA.
Por último, resulta importante aclarar que si bien en el Auto de 29 de junio de 2018 la autoridad demandada no dispuso expresamente el arraigo de NN, limitándose a disponer la prohibición de su viaje al exterior, ordenando se oficie a la Dirección de Migración, dependiente del Ministerio de Gobierno, Oficina de Autorización de Viaje de menor al Exterior de la ciudad de La Paz y El Alto, para su cumplimiento, entre tanto, se resuelvan los conflictos familiares, en lo oficios cites: 387/18, 388/18 y 389/18, dirigidos a las citadas dependencias, de 29 de junio del referido año, se expresó: Se solicita mediante el presente oficio, lo que se tiene ordenado “DENTRO DEL PROCESO DE MEDIDA CAUTELAR”, seguido por AA, ajuntando las literales correspondientes en fotocopias legalizadas (Conclusión II.4); lo que nos lleva a concluir que la no autorización de viaje al exterior se dio como una figura de medida cautelar de arraigo, restrictiva del derecho a la libertad de circulación del niño, constituyendo una medida extrema asumida fuera del marco del bloque de constitucionalidad y legal expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo; es decir, sin que una norma constitucional o legal habilite la posibilidad de restricción de derecho de circulación del menor, por lo que corresponde conceder la tutela invocada.