VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0303/2019-S2

La suscrita Magistrada, expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 0303/2018-S2 de 29 de mayo, que confirmó la Resolución 2/2018 de 6 de marzo, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Vigésimo Cuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz -constituido en Juez de garantías- y concedió la tutela solicitada, únicamente con relación a la reincorporación a la fuente laboral del accionante y denegó la tutela impetrada respecto al pago de los salarios devengados y demás derechos sociales.

En ese orden, si bien formalmente se pueden plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es: i) La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo por parte del empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor; o en su caso; ii) La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos, se busca la protección de la garantía de inamovilidad contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en la misma, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre[3], sobre la base de una interpretación finalista; siendo la petición la misma, es decir, la solicitud de reincorporación de la o el progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.

i)   Si bien el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, reconoce el derecho del empleador a impugnar la conminatoria de reincorporación a través de los recursos de revocatoria o jerárquico, conforme lo entendió la SCP 0591/2012 de 20 de julio[15] en una acción de inconstitucionalidad concreta -razonamiento jurisprudencial refrendado por la SCP 0177/2012[16]-, que de igual forma reconoció que el empleador puede acudir tanto a la vía administrativa como la jurisdiccional laboral, para hacer valer sus derechos, subrayando que la concesión de la tutela es solo provisional; sin embargo, dichas sentencias fueron pronunciadas en base a la norma reglamentaria prevista en el DS 0495, aplicable únicamente a trabajadores comunes, esto es, que no están bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE;

i)     Existiendo dos modalidades de acceso a la justicia constitucional           -interposición directa de la acción de amparo constitucional sin acudir previamente a la Jefatura Departamental de Trabajo o denunciando incumplimiento de conminatoria de reincorporación laboral- conforme lo entendió el Fundamento Jurídico II.2 de este Voto Disidente, la accionante en estado de gestación, ante su despido de la empresa TECHO S.A., optó válidamente por acudir primero a la Jefatura Departamental del Trabajo solicitando su reincorporación; y ante el incumplimiento reticente del empleador a reincorporarla, interpuso la presente acción de amparo constitucional, buscando se cumpla tal instrucción; y,