SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0396/2019-S2

Mediante Testimonio 1146/2018 de 12 de septiembre, FARMARCORP S.A., adquirió en compra venta la Resolución Administrativa (RA) 419/98 de                     5 de noviembre de 2018, que autorizó el traslado y funcionamiento de la Farmacia Orión, ubicada en la Avenida (av.) Japón 3525, frente al Hospital Japonés, observando lo dispuesto en el art. 57 del Decreto Supremo (DS) 25235 de 30 de noviembre de 1998, pasando por ende, a ser titular de todos los derechos de la Farmacia mencionada. En ese orden, el 17 de septiembre de 2018, solicitó a la Responsable de Farmacia y Medicamentos del SEDES, efectuar la inspección ocular del establecimiento, a objeto de consolidar el trámite de aprobación de la transferencia precitada; pedido que fue negado sin explicación y fundamentación alguna, cursando la carta CITE SER/FAR/MED 173/2018 de esa fecha, aludiendo únicamente el cumplimiento del art. 56 del DS 25235, sin consignar el por qué no se cumplió dicha disposición normativa; anoticiándose por cuenta propia que la negativa emergía de la supuesta falta de distancia entre farmacias regulada por ese artículo; motivando ello la presentación del recurso de revocatoria, con el sustento que la otra farmacia se instaló en forma posterior a la Farmacia Orión, emitiéndose la RA 01/2018 de 17 de octubre, rechazando el recurso deducido; encontrándose pendiente a la fecha de interposición de la demanda tutelar, el recurso jerárquico planteado por la empresa accionante.

Resalta que, al margen absoluto del procedimiento antes descrito solo como antecedentes a los hechos que impugna en la acción tutelar y sin existir contra la Farmacia proceso administrativo de clausura o que diera lugar a la misma; el           23 de octubre de 2018, la demandada, ejecutó la clausura ilícita de la misma, ejerciendo medidas de hecho considerando que dicha medida únicamente puede ser impuesta ante la existencia de una resolución administrativa firme que así lo ordene, derivada de un proceso previo; lo que no aconteció, por cuanto fue determinada de manera discrecional y fuera del trámite iniciado de su parte, respecto a la inspección ocular solicitada. Así, enfatiza que, la sanción de clausura no se halla reglada en el Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos, aprobado por Resolución Ministerial (RM) 0250 de 14 de mayo de 2003, que regula los procesos administrativos en el sistema de salud, para los casos de ausencia de autorización de funcionamiento, respecto a la que, únicamente se encuentra reglamentada como sanción la multa pecuniaria, previo proceso, conforme a lo estipulado en el art. 10.4.1 incs. f) y y) de la RM 0250; siendo aplicable la sanción de clausura solo en los supuestos previstos en el                art. 10.2.3 de la RM.

Finalmente, indica que ante la inexistencia de una decisión administrativa firme dictada de un proceso administrativo anterior, FARMACORP S.A., no pudo formular ningún medio de impugnación, en el caso, el recurso de apelación previsto en el art. 11.1 inc. h) de la RM 0250; constituyendo la clausura operada por la demandada, una medida de hecho respecto a la que no puede exigirse el cumplimiento del principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional, siendo distinto el recurso jerárquico pendiente de resolución respecto a la negativa de efectuar la inspección ocular antes detallada; siendo el objeto central de la demanda tutelar, la clausura efectuada por la Responsable de Farmacia y Medicamentos del SEDES, sin base legal alguna ni previo proceso y resolución administrativa que determine aquello, resultando aplicable al caso, lo señalado por la SCP 0987/2015-S2 de 8 de octubre, emitida en una problemática similar relativa a una clausura sin proceso previo.